История русского права занимает несколько обособленное положение в ряду наук, входящих в круг специального юридического образования. Она не имеет особого, своего собственного предмета изучения, как все другие юридические специальности, которые и отличаются друг от друга именно особым для каждой предметом исследования. Таковы государственное, международное административное право, право гражданское, уголовное и пр. История права объемлет все эти предметы, она изучает и государство, и право во всех его разветвлениях, но изучает их с особой точки зрения, изучает их в истории, т.е. в историческом развитии. Эта особая точка зрения обусловливает и иные приемы изучения, выделяющие историю права в особую, весьма обширную область знания, тесно связанную с историческими науками в силу общности методологических приемов изучения.
Здесь нет нужды входить в подробное рассмотрение особенностей исторической методы. Но небесполезно остановиться на одном техническом приеме, завоевавшем себе в короткое время право гражданства, именно на приеме сравнительного изучения истории права.
Первая задача всякого исследователя сводится к тому, чтобы установить, констатировать явление или явления, подлежащие исследованию. Для историка эта задача гораздо труднее, чем для догматика, так как явления, подлежащие изучению, недоступны непосредственному наблюдению. Явления безвозвратно исчезли, оставив после себя лишь некоторые следы в виде вещественных и главным образом письменных памятников. По этим следам и надо прежде всего восстановить явления. Историку права приходится иметь дело исключительно с письменными памятниками. По ним-то и надо восстановлять факты и явления государственной жизни и юридических отношений. Но письменные памятники требуют осторожного и умелого обращения с ними: к ним надо относиться строго критически. Историческая критика прежде всего должна установить, можно ли пользоваться данным историческим памятником и в какой мере; она должна убедиться в подлинности памятника, датировать его, определить его источники. Многие памятники дошли до нас только в позднейших списках, что в свою очередь требует выяснения, в какой мере точно список сохранил все особенности оригинала. Все эти вопросы составляют область так называемой внешней исторической критики.
Но задача исторической критики этим не исчерпывается. Если памятник признан подлинным, приурочен точно к определенному времени, то отсюда еще не следует, что из него без дальнейших предосторожностей можно почерпать все данные о тех или иных исторических явлениях. Подлинность документа ставит его в ряду бесспорных исторических источников, но это еще ничуть не предрешает вопроса о достоверности сообщаемых памятником данных. "Выражение "подлинный" относится только к происхождению, а не к содержанию документа; назвать документ подлинным значит только сказать, что происхождение его не подлежит сомнению, но отсюда еще не следует, что и содержание его заслуживает доверия". Установить достоверность сообщаемых письменными памятниками данных - это задача внутренней исторической критики и задача чрезвычайно трудная. Обычный и наиболее легкий прием внутренней исторической критики сводится к тому, что ею проверяется достоверность данных сравнением показаний о том или другом явлении нескольких письменных памятников, по возможности разнородных. Но это прием далеко не всегда возможный, особенно для более древних эпох. В затруднительных обстоятельствах историку может оказать серьезную помощь сравнительная метода.
Для построения исторических выводов историку неизбежно группировать явления. Прежде всего из подавляющего многообразия явлений исторической действительности он выделяет те, которые заслуживают, по его мнению, специального изучения, соединяет сходные явления данной категории и подмечает общие их признаки. Роль историка сводится главным образом к подмете единообразия или сходства в явлениях. Группа сходных явлений должна быть объяснена в связи с явлениями существующими, предшествующими и последующими. Чем шире круг наблюдаемых явлений, тем тверже почва наблюдателя, старающегося выяснить причины сходств или различий. Сравнительная метода стоит в тесной связи с указанным приемом наблюдения. С ее помощью историк может проверить свои выводы относительно данной группы явлений, сравнивая их с подобными же явлениями в исторической жизни другого народа или целой группы народов.
К сравнениям исторической жизни различных наций прибегали с давних пор. Стоит припомнить Ш.Л. Монтескье и его школу, чтоб не углубляться в более отдаленную древность. Но такое сопоставление картин из исторического быта разных государств, хотя бы для уяснения "Духа законов", не удовлетворит современного историка. Сравнительная метода, как особый научный прием исторического изучения, зародилась на наших глазах, хотя и до сих пор правила пользования ею не окончательно установлены.
Э. Фриман один из первых задался вопросом, как надлежит объяснять наблюдаемые сходства учреждений у разных народностей. Причины этого сходства, по его мнению, могут быть сведены к одной из трех следующих, это: 1) передача одним народом другому одного или целой совокупности учреждений, 2) действие одинаковых причин, вызвавших и тождественные результаты, и 3) происхождение от одного общего корня. Проф. В.И. Сергеевич третью указанную причину сходства считает сложенною из первых двух. Эту поправку надо принять. Вторая причина сходств имеет особенно важное значение для историка, так как изучение ее вскрывает общие условия развития общественных явлений.
Но прежде чем объяснять причины изученных сходств, историк должен твердо выяснить, что, какие именно институты или учреждения разных общественных групп возможно сравнивать. Чтобы такие сравнения не оказались пустою гимнастикою ума, надо не забывать, что только подобное, близкое, если не по форме, то по духу, может дать в результате сравнения благотворные обобщения. Надо прежде всего точно знать, что сравниваешь. А для этого необходимо, чтобы сравниваемые явления были предварительно выяснены в их признаках на основании местных или национальных источников. Сравнительная метода прежде всего никак не должна служить средством пополнения по аналогии недостающих черт быта. Она может оказать немаловажные услуги только при разъяснении черт неполных или неясных.
Литература
Фриман Э. (Freeman E. A.). Comparative politics. London, 1873 (рус. пер.: Фриман Э. Сравнительная политика / Под ред. Н.М. Коркунова. СПб., 1880); Сергеевич В.И. Право и государство в истории. Гл. II // СГЗ. СПб., 1879. Т. VII; Ковалевский М.М. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения истории права. М., 1880; Bernhoft U. Uber Zweck und Mittel der vergleichenden Rechtswissenschaft // Zeitschrift fur vergleichende Rechtswissenschaft. 1878. N 1; Максименко Н. Сравнительное изучение истории права // Записки Харьковского ун-та. 1898. N I; Колер И. (Kohler I.). Uber die methode der Rechtsvergleichung // Zeitschrift fur das privat- und offentliche Recht der Gegenwart. Wien, 1900. Bd 28. Hft. 2; Тарановский Ф. В. Сравнительное правоведение в конце XIX в. Варшава, 1902.
Однако эти предосторожности не только не всегда соблюдаются, но даже открыто проповедуются совершенно противоположные начала. Для примера вот мнение проф. М.Ф. Владимирского-Буданова, высказанное в его "Обзоре истории русского права": "Существование славянского права, как целого (а не только как группы законодательств отдельных славянских народов), не может подлежать сомнению, как не подвергается сомнению бытие права немецкого, несмотря на постоянную государственную разъединенность немецкого племени. Действительно, в начале истории общность языка, быта и юридических норм у всех славян известна и отмечена уже нашим первым летописцем: "бе единъ языкъ словенескъ", говорит он, причем слово "языкъ" употребляет в смысле нации. В частности, отношение русской нации к славянской народности определяется у него так: "а словенескъ языкъ и рускый одинъ... аще: и Поляне звахуся, но словеньская речь бъ... языкъ словеньский бе имъ единъ". В силу этого в начальный период истории русского права нужно признать его тождественным с правом общеславянским; факты, сообщаемые источниками о праве других славянских народов в ту эпоху, могут быть безопасно приписаны русскому" (Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. 4-е изд. СПб.; Киев, 1905. С. 3). Это мнение не обособленно. Ту же мысль развивает дальше проф. Н.П. Загоскин в своей "Истории права русского народа". Он признает "общеславянские начала как общий и первоначальный источник, из которого почерпали свое содержание права отдельных славянских народов, а следовательно и право восточных русских славян", и соответственно этому создает особый метод разработки истории древнего русского права, который называет "сравнительно-славянским", следуя во многом за проф. Ф.И. Леонтовичем - "главным последователем сравнительно-славянского направления" (Загоскин Н.П. История права русского народа. Казань, 1899. Т. 1. С. 439-447). На той же почве стоит и проф. А.Н. Филиппов в изданном курсе своих лекций (Филиппов А.Н. Учебник истории русского права". Юрьев, 1907. С. 9-11).
К сожалению, ни один из указанных авторов не объясняет, откуда появилось общеславянское право, противополагаемое какому-то общенемецкому. Ссылка на первоначального летописца нисколько не разъясняет дела, так как он совсем ничего не говорит об общеславянском праве. В приведенной цитате он удостоверяет только общность языка у славянских племен и ничего больше. Мнение составителя первоначальной летописи об общеславянском праве совершенно противоположно мнениям вышеприведенных ученых; он не только не признает его, но резко подчеркивает различие быта даже среди русских славян. О полянах, древлянах, радимичах, вятичах и северянах в летописи читаем: "Имяху бо обычаи свои, и законъ отець своихъ и преданья, каждо свой нравъ" (Лавр. лет. С. 12). Ввиду такого, не заподозренного до сих пор указания на разнообразие быта славянских племен, как можно приписывать древнему русскому праву факты из быта других славянских племен? Как нет общеславянского права, так нет в начале истории ни единого французского права, ни единого германского. О различных галльских племенах Цезарь указал, что они legibus inter se differunt. Каждое из многочисленных германских племен жило по своему племенному праву. Объединение этих племенных прав обязано своим происхождением преобладанию права салических франков над другими племенными нормами.
Сторонники "сравнительно-славянского метода" выставляют еще требование, чтобы историки русского права обращались прежде всего к сравнению русских институтов со славянскими. Против такого требования ничего нельзя бы возразить, если бы этот путь был в достаточной мере подготовлен. Но, к сожалению, нельзя не признать, что история права различных славянских племен очень мало разработана. К сравнению же нельзя и приступить, пока сравниваемые явления не выяснены в своих чертах по своим местным источникам. История же прав французского и немецкого по своей разработке стоит далеко впереди. К ней и естественно обращаться за сравнением прежде всего.