Обычным правом называются те юридические нормы, которые соблюдаются в данной общественной среде всеми или определенным кругом лиц, вследствие согласного убеждения действующих лиц в необходимости подчиняться этим нормам. За обычаем не стоит авторитет власти, вынуждающей соблюдение обычной нормы. Каждый, действующий согласно обычной норме, убежден в необходимости поступать так, а не иначе, ибо все люди его круга поступают так же. Он уверен в том, что и все другие эту норму соблюдали и будут соблюдать.
Никто не может сказать определенно, с каких пор начал применяться обычай. Его начало восходит к неопределенному прошлому. Каждый обычай окружен некоторым ореолом старины, давности; все поступают так, не желая уклониться от установившейся практики: "так поступали отцы, так будем поступать и мы"; "не нами установилось, не нами переставится".
Но если нельзя указать определенно время возникновения обычая, тем более нельзя указать на то лицо, от кого данный обычай повелся. Обычай, как говорят, безличен. Это не значит, однако, что обычай ведет свое начало не от людей, а имеет, как некогда верили, божественное происхождение. Такая вера могла возникнуть лишь в ту отдаленную эпоху, когда религия и право еще недостаточно обособились друг от друга. Обычай возникает в общественной среде и создается людьми данного времени и места. Но он безличен в том смысле, что нельзя назвать лица или лиц, от которых данный обычай пошел.
Так как обычай поддерживается лишь его применением в практике, то наличность обычая может быть установлена указанием на ряд однообразных фактов или действий, подтверждающих соблюдение того или иного правила. Если может быть приведен ряд фактов, указывающих, что народные собрания приглашают к себе князей, то можно говорить об обычае замещения княжеских столов путем народного призвания. Подмеченные в действительной жизни единообразия служат самым верным шагом к заключению о том, что обычно. Чем больше число подмеченных единообразий, тем надежнее заключение. Но историк очень часто лишен возможности подобрать отдельные случаи в желательном числе. Тогда он поставлен в необходимость довольствоваться наблюдениями других лиц, например современников событий, если только такие свидетельства современников о господстве какого-либо обычая будут признаны заслуживающими доверия. В некоторых странах эти свидетельства современников о применяемом обычном праве образовали целые сборники обычного права. Во Франции, например, от XIII в. сохранился целый ряд таких сборников (les Coutumiers). У нас сборники обычного права совершенно неизвестны; упоминается лишь о "приписках псковских пошлин". Наконец, о наличности обычая можно отчасти судить по сохраняющимся иногда очень долго обрядам и словесным формулам, каковые играли большую роль в пору господства формализма в праве. Иные из таких обрядов и формул надолго переживают в нравах и пословицах народных то время, когда имели полное реальное значение.
При наблюдении и изучении обычного права чрезвычайно важное значение имеет вопрос о происхождении обычного права и то или иное его решение. Самый же этот вопрос получил научную постановку лишь с того времени, когда за обычаем, как формой права, признано самостоятельное значение наряду с другими формами, в частности наряду с законом. Это новое учение об обычном праве составляет одну из важных заслуг исторической школы в немецкой юридической науке. До тех пор за обычным правом признавали лишь субсидиарное (вспомогательное) значение и лишь в той мере, поскольку законодатель явно или молчаливо допускал его применение. Соответственно этому и происхождение обычаев объяснялось чисто механически, случайно образовавшимися привычками поступать одинаковым образом в однородных случаях.
Главнейший после Ф.К. Савиньи представитель исторической школы, Георг Фридрих Пухта, в своем сочинении "Das Gewohnheitsrecht" не только дал новую постановку учению об обычном праве, но иначе осветил и все общее учение об источниках права. По его учению, право в той или иной форме, и обычное в частности, имеет свою основу в национальном духе, и только на этой почве возможно объяснить естественное совпадение убеждений отдельных членов нации о праве и справедливости. Обычное право - это непосредственная форма, в которой народ выражает свои представления о праве. Оно возникает, однако, не путем сознательного творчества нации, а как непроизвольный продукт естественного единства народного духа. Не повторное соблюдение какого-либо правила создает обычную норму; это соблюдение служит только внешним выражением уже существующей нормы, заложенной в народном духе. Обычное право, значит, представляет собою общенародное убеждение о праве "в его непосредственной и естественной форме, так что вместе с народом дано и обычное право".
Другие формы права - закон и право юристов (Juristenrecht) - также должны выражать национальное убеждение о праве, но только не прямо, а через посредство или законодательной власти как представительницы народной воли, или ученых юристов, которые научно должны обосновать и развить то, что заложено в народном духе только в зародыше.
Учение Г.Ф. Пухты о происхождении обычного права не может быть, однако, названо историческим. Он прежде всего самый вопрос о происхождении обычного права устраняет, говоря, что оно заложено в национальном духе и дано вместе с народом. Национальный же дух - это нечто мистическое, недоступное научному исследованию. Затем, с исторической точки зрения, это учение не может быть признано правильным, так как согласно ему существует только общенациональное обычное право, а между тем в начале истории нигде не существует общенационального права, которое возникает сравнительно поздно - на почве объединения различных партикулярных (местных, племенных) прав.
Уже вслед за появлением труда Г.Ф. Пухты критика указала на разные недочеты в его учении об обычном праве. Но предложенные поправки к этому учению (Ф.К. Савиньи, И.-Ф.-М. Кирульф) лишь нагляднее подтвердили неосновательность всего учения. В настоящее время учение исторической школы об источниках права утратило свой авторитет. Открыто никто не разделяет и мнения Г.Ф. Пухты о происхождении обычного права. Но согласного ответа на этот важный вопрос не установилось до сих пор.
И в русской литературе можно отметить два противоположных направления по вопросу о происхождении обычного права. Согласно одному взгляду, обычай ведет свое начало от действий отдельных лиц, но при наличности известных условий. При несложности отношений в древних обществах и сходстве условий жизни отдельные лица могут поступать одинаковым образом в сходных случаях. Но жизнь в ту пору развивается крайне медленно, а потому условия деятельности остаются теми же довольно долгое время. Таким образом может создаться ряд сходных поступков, из которых вырабатываются привычки. Сначала отдельные лица действуют, соображаясь в каждом случае со своими интересами, желаниями, целями. Но затем прецеденты начинают оказывать свое влияние на деятельность лица и содействуют выработке привычек. Это - начало личной инициативы или автономии в создании обычая. Другое лежит в инертной силе окружающего большинства: все молодые и слабые поступают известным образом из подражания другим, энергичным и сильным. Для создания обычая нужно совпадение этих двух начал: образ действия отдельных лиц должен стать более или менее общим для всех окружающих. Тогда только возникает общее убеждение в необходимости поступать именно так, а не иначе (проф. В.И. Сергеевич).
Другой взгляд на происхождение обычая не допускает предложенного объяснения на том основании, что оно в основу учения о происхождении права кладет произвольные действия отдельных лиц, а произвол, как отрицание права, не может быть положен в основу права. "Первоисточник права есть природа человека, физическая и моральная, подчиненная таким же законам, как и природа органическая и неорганическая. Право на первой ступени является чувством (инстинктом). Все поступают одинаково не по силе подражания одному, а одновременно и повсюду - по силе действия одинакового чувства. На второй ступени право проникается сознанием, превращаясь из явлений природы в действия воли; то, что есть (факт), превращается в то, что должно быть (право). Но законы сознания и воли у людей так же одинаковы, как и законы физической природы; сознанием освящаются те же самые нормы, которые были установлены природою; таким образом личная творческая деятельность в праве совершенно сливается с общественною" (Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. С. 88 - 89).
Хотя последний взгляд не отличается особою ясностью, однако ему более посчастливилось в нашей литературе: на его стороне оказалось больше последователей среди историков права. Взгляд этот покоится на двух положениях: 1) законы сознания одинаково действуют во всех людях и 2) условия жизни в эпоху образования и действия обычного права почти одинаковы для всех членов общества. Но достаточно ли этих двух положений для построений вывода, что "личная творческая деятельность в праве сливается совершенно с общественною"? Законы природы определяют лишь условия проявления чувств и сознания, но не дают им содержания. Содержание дается им переработкой внешних впечатлений. Но и при полном тождестве условий жизни переработка впечатлений может дать тождественные результаты, т.е. одинаковые чувства и тождественные сознания, лишь при условии тождественных индивидуальностей. Чтобы слить в одно общее целое все индивидуальные деятельности, необходимо допустить тождество психическое у всех особей данного общества. Один из последователей проф. М.Ф. Владимирского-Буданова и присоединил к двум указанным положениям еще третье: "индивидуальность еще не дифференцировалась, психическая организация всей массы населения почти одинакова". Это третье положение является опорой всего построения, а между тем оно не может быть принято. Если среди животных одного и того же вида различают особей злых и скромных, горячих и спокойных, сильных и слабых, то на каком основании можно отрицать подобные различия у самых первобытных людей? Но если неверна опора всего объяснения обычного права, не может быть принято и все объяснение. Оно является к тому Же воспроизведением целиком теории Г.Ф. Пухты. В самом деле, если вся совокупность личностей данной общественной среды представляет психическое тождество, то все это построение не приводит ли нас опять к единому духу, творящему право? Действительно, вся теория происхождения обычного права, предложенная проф. М.Ф. Владимирским-Будановым, представляется по существу воспроизведением учения исторической школы, лишь иначе выраженного соответственно современным воззрениям о влиянии природы на человека и о законах, управляющих явлениями органической и общественной жизни.
Непонятное и необъяснимое с точки зрения исторической школы, а также и с точки зрения только что рассмотренной теории, многообразие обычаев среди одной нации или сходство их у наций различных, а равно и видоизменение обычаев, легко понять историку, исходя из мысли, что обычай ведет свое начало от отдельных лиц. Обычаи не только могут быть весьма разнообразны среди одной нации в разных местах ("что город, то норов, что деревня, то обычай"), но они могут разниться и в одном пункте поселения. Дробность обычаев, партикуляризм обычного права - явление общее в начале истории.
Но обычай возникает лишь тогда, если правило поведения становится более или менее общим. Тогда только и может возникнуть убеждение о необходимости подчиняться данному правилу. "Повальный обычай, что царский указ", гласит пословица, указывающая на обязательность обычая наравне с царским указом. Убеждение в целесообразности или справедливости обычая может и не быть налицо; нужно только убеждение в его обязательности. Но несогласные с обычаем будут, конечно, уклоняться от его выполнения подобно тому, как уклоняются и от выполнения царских указов. Этою несогласною с обычаем практикой создается почва для вымирания одного обычая и зарождения другого. В такие переходные моменты не всегда возможно установить границу между обычным правилом и простою практикой, которая еще не успела вылиться в обычные нормы. В сфере обычного права поэтому иной раз нелегко провести грань между правом и простым фактом.
При видоизменении обычаев действуют, конечно, те же силы, как и при возникновении обычаев. И здесь начало перемене кладется действиями отдельных лиц. Но чтобы из этих действий возник новый обычай, необходимы те же благоприятные условия, которые рассмотрены были выше. Между образованием обычного права и его видоизменением не может быть указано никакой разницы, вопреки мнению проф. М.Ф. Владимирского-Буданова, так как всякое новое право образуется путем изменения старого.
Если обычное право ведет свое начало от действий отдельных лиц, то таковыми должны быть обыкновенно люди энергичные, сильные, а первые известные обычные нормы являются воплощением прав сильного; таковы - месть, рабство, подчиненное положение в семье женщины и детей.
Наша древность знает уже слово "обычай", но употребляет и другие термины для обозначения этого понятия; таковы: "старина", "пошлина", "преданья", "законъ", "поконъ". Что термин "законъ" обозначает то же понятие, видно, например, из слов первоначального летописца, рассказывающего о разных обычаях у разовых славянских племен: "имяху бо обычаи свои, и законъ отець своихъ и преданья, каждо свой нравъ. Поляне бо своихъ отець обычай имуть кротокъ" и пр. Здесь обычаи прямо названы законом отцов, как и в замечании о сирийцах: "Сирии законъ имуть отець своихъ обычаи". Но в первоначальной летописи термин "законъ" употребляется и для обозначения божественных правил в выражении "законъ Божiй", который противополагается закону языческому в смысле языческих обычаев. Это противоположение прекрасно рисуется в следующих словах: "Си же творяху обычая Кривичи и прочий погании, не ведуще закона Божiя, но творяще сами собе законъ". В смысле языческого обычая термин "закон" наряду с "поконом" не один раз встречается в договорах русских с греками X века.
Литература
Пухта Г.Ф. (Puchta G. F.). Das Gewohnheitsrecht. Erlangen, 1828 - 1837. Т. I - II; Adickes F. Zur Lehre von den Rechtsquellen. Cassel, 1872: Сергеевич В.И. Опыты исследования обычного права // Наблюдатель. 1882. N 1, 2; Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. 4-е изд. СПб.; Киев, 1905. С. 88 - 89, 487 прим.; Леонтович Ф.И. Старый земский обычай // Труды VI Археологического съезда в Одессе (1884). Одесса, 1889. Т. IV. С. 127 - 135; Руднев Л.И. О духовных завещаниях по русскому гражданскому праву в их историческом развитии. Киев, 1895. С. 30 - 37, 63 - 65; Ясинский М.Н. Лекции по внешней истории русского права. Киев, 1898. С. 26 - 28. Ср.: ЖМЮ. 1895. N11. С. 179 - 185; 1900. N 3. С. 296 и сл.