Ученые труды. Выпуск XI

Англииское право (Источники права, судоустройство судопроизводство, уголовное право. Гражданское право.)

Эдуард Дженкс (заслуженный профессор лондонского университета)

Перевод Л. А. Лунц, предисловие М. М. Исаева и Л. А. ЛУНЦ

Юридическое издательство Министерства Юстиции Союза ССР

Москва, 1947

Предисловие

Предлагаемое издание является переводом весьма известной в Англии и за ее пределами книги Эдуарда Дженкса «The Book of English Law», 1935 г. Как видно из предисловия автора к английскому изданию, книга эта – результат курса публичных лекций, прочитанных для слушателей – неюристов. В ней даны краткая история английского права, теория его источников, очерки судоустройства, судопроизводства, государственного права и, наконец, довольно обширный, занимающий почти половину книги, раздел о гражданском праве Англии.

В настоящем переводе опущены главы I, X, XI и XII оригинала, трактующие о понятии права вообще и о государственном устройстве, т. е. о вопросах, по которым на русском языке имеется много (в том числе и переводных) исследований, более обстоятельно и углубленно освещающих эти проблемы. Вследствие того, что в данный перевод не вошел раздел о государственном устройстве, где описано между прочим (весьма кратко) понятие государственных преступлений, в настоящей книге отсутствует трактовка этих последних^[1].

«The Book of English Law» отражает состояние английского права на 1935 г.^[2]. Это единственный в современной английской литературе опыт изложения основных начал всего действующего английского права в целом. Эдуард Дженкс – автор многочисленных исследований по теории и истории «общего права» в различных его областях, член Британской Академии и многих зарубежных научных обществ. На нега ссылаются в британском суде, как на признанный авторитет. Оригинал данной книги снабжен предисловием Аткина – члена судебного присутствия Палаты лордов, что придает суждениям, изложенным в ней, несколько даже официозный характер.

Но если ознакомление с основами английского права в изложении проф. Дженкса представляет несомненный интерес, как компетентное свидетельство о том, какие нормы права ныне действуют в Англии и фактически применяются судами, то оценки, которые дает автор институтам действующего английского права, не могут не вызвать самой решительной критики.

Многие из оценок Дженкса неприемлемы даже для прогрессивно мыслящих людей за рубежом.

Как известно, основным источником английского права до сих пор является не закон, а судебная практика в форме прецедента. Проф. Оксфордского университета Гутхарт (Goodhart) в своей статье «Precedent in English and Continental Law», опубликованной в Law Quarterly Review 1934, vol. I, p. 40–65, отмечает господствующую в Англии точку зрения, согласно которой система общего права, система прецедентов является показателем превосходства английского права. Это убеждение укоренилось настолько, что если какой-либо континентальный юрист не только не позавидует английской теории прецедентов, но укажет на нее, как на слабое место в системе английского права, то это будет воспринято, как оскорбление.

Проф. Дженкс должен быть отнесен к числу приверженцев общего права и прецедентов, не допускающих даже мысли о какой-либо порочности этой системы. Он говорит о «великой доктрине прецедента» (стр. 30). Он считает, что создавая прецеденты, британский суд не творит право, а только «разъясняет» уже существенную норму (стр. 30) – точка зрения, защищавшаяся в свое время Блэкстоном, но давно разоблаченная Бентамом и Остином как фикция. Проф. Дженкс отвергает упрек в том, что система прецедентов несет в себе элементы произвола со стороны суда. По его мнению, она «напротив проявляет склонность к негибкости и устойчивости, потому что она ограничивает себя, во всяком случае формально, провозглашением существующего права, вместо того чтобы создавать новое. Она представляет начало порядка или единообразия, которое является одной из основных концепций права» (стр. 32).

Но упомянутое выше исследование проф. Гутхарта приводит к иным оценкам.

В свое время Бентам характеризовал британскую систему прецедентов как заговор юристов против народа, ибо судьи и адвокаты, говорит он, прямо заинтересованы в том, чтобы право было по возможности нерациональным. Приводя соответственные выдержки из Бентама, Гутхарт, со своей стороны, хотя и считает такую характеристику чрезмерно «страстной», но он признает, что британская система совершенно исключает влияние на судопроизводство неюристов. Вместе с тем он указывает, что система прецедентов играет весьма важную роль в формировании образа мыслей юриста «общего права»: изучающий имеет дело не с общими началами, а с частными положениями, которые наслаивались в течение многих столетий. «В результате развивается пристрастие к форме и консервативный образ мыслей».

Так описывает Гутхарт процесс формирования судьи, адвоката, признанных творить и применять право в условиях, когда неюрист не может оказать какого-либо влияния на этот процесс. «Благодаря системе судебных прецедентов, – заключает Гутхарт, – английский судья становится рабом прошлого и деспотом будущего – судьей, связанным решениями своих предшественников и связующим в свою очередь грядущие поколения». И «нечего удивляться, когда часто слышатся жалобы на то, что мертвая рука прошлого лежит тяжелым грузом на английском праве».

Эта характеристика профессора Оксфордского университета еще раз подтверждает, что в руках консервативных судей система прецедентов является прекрасным орудием в борьбе за сохранение английской буржуазией своих классовых привилегий. Ведь нельзя забывать, что метод прецедентов применяется английскими судами и в толковании законов (статутов): британский судья связан тем толкованием парламентского акта, которое дано в предшествующих решениях судьи того же или высшего ранга. Он не может непосредственно обратиться к закону, минуя толкования, созданные прецедентами. Такой порядок неоднократно использовался британскими судьями для умаления действия актов, изданных парламентом под давлением рабочего класса. Проф. Гутхарт в названной статье (стр. 62) также отмечает: «Едва ли благоприятной иллюстрацией британской системы является история применения Акта о компенсации рабочих, который по существу требовал весьма простого толкования, но. который оброс толстой коркой связующих прецедентов».

Описывая британское судоустройство, проф. Дженкс повторяет обычные в буржуазной литературе высказывания о (якобы) «аполитичности» английского судьи (стр. 88). Он убежден в гуманности, снисходительности и терпении нынешнего английского суда, в особенности в его низших инстанциях (стр. 68). Подобным оценкам легко противопоставить оценки иного рода. Проф. Н. Н. Полянский в своей книге «Уголовное право и уголовный суд в Англии», 1937 г., опираясь на британские источники, приводит убедительные доказательства того, что политическая карьера издавна была и остается поныне в Англии самым верным путем к креслу члена высшего суда. Традиционным является взгляд, что судьи не должны вмешиваться в политику, но это применяется лишь к тем из них, которые высказываются за мероприятия прогрессивного характера. Английский государствовед Р. Мюр в своей книге «Как управляется Британия» (русский перевод, 1936, стр. 33) по вопросу о независимости судей от правительства и о значении их несменяемости отмечает, что «лорд-канцлер, возглавляющий в Англии судебные органы, входит в состав правительства и примыкает к одной из парламентских партий. Члены Верховного суда назначаются по его указаниям и часто в согласии с политическими партийными соображениями. Хоть и нельзя сказать, что выбор падает на людей некомпетентных, но иногда лучшего кандидата обходят в пользу менее способного, но зато полезного партии, стоящей у власти. Играющий важную роль состав провинциальных судов не только назначается лордом-канцлером, который является членом правительства, но фактически эти судьи могут быть смещены им же». «… Можно с полным основанием заявить, что в британской системе нет строгого разделения властей даже в области суда и что в конечном счете контроль номинально принадлежит парламенту, а реально правительству, когда последнее обладает большинством в парламенте… Поскольку правительство повелевает послушным большинством в парламенте, власть его практически неограниченна и бесконтрольна».

Что же касается идиллии о заботливом отношении к «малым сим», то этой характеристике проф. Дженкса противоречат многочисленные характеристики иного рода, исходящие от буржуазных авторов (см. приведенные у Полянского, назв. соч., стр. 23), например характеристика автора книги «Английское правосудие» 1932, скрывающегося под псевдонимом «Солиситор» и рекомендующего себя в ней «старомодным консерватором», – который заявляет, что в Англии «существует один закон для богатых, другой для бедных».

Таковы высказывания тех буржуазных английских ученых, которые придерживаются прогрессивного образа мыслей.

У Маркса и Энгельса мы находим ряд ценных замечаний об английском праве и суде. Особенно известна та характеристика Энгельса, где отмечается, что при оценке британских судебных учреждений «не следует никогда забывать, что господствует собственность»; отсюда – «третирование бедняков и покровительство богачам»… «мировые судьи… сами богаты, сами рекрутируются из средних классов и поэтому пристрастны к себе подобным и прирожденные враги бедным»^[3].

В советской литературе ряд глубоких характеристик английского права принадлежит перу академика А. Я. Вышинского (Теория судебных доказательств в советском праве, 1946, см. главу «Английское доказательственное право»); ценные замечания даны проф. Н. Н. Полянским в его названной выше книге.

Особенно необходимо ознакомление с этими исследованиями для того, чтобы правильно понять действительное значение «процессуальных гарантий» в английском судопроизводстве.

«Подобно тому, как конституционные гарантии нужны рабочему классу в качестве „легальных возможностей организовать свои силы для борьбы против эксплуататоров“ (Димитров), так судебные гарантии нужны представителям того же рабочего класса потому, что они дают им, хотя и ограниченную, возможность защиты против обвинений, возводимых теми, кто в ожесточенной борьбе с рабочим классом отстаивает позиции и привилегии» (проф. Н. Н. Полянский, назв. соч., стр. 4).

Но надо помнить, что эти процессуальные гарантии исходят из мировоззрения, основная особенность которого «господство формального начала, нашедшего свое выражение в „боевом кличе буржуазии“ – в формальном равенстве перед законом, прикрывающем экономическое и социальное неравенство капиталистического общества» (академик А. Я. Вышинский, назв. соч. стр. 103).

А. Я. Вышинский отмечает крайний формализм английской системы судебных доказательств, открывающий, как сказал Энгельс, «исключительно богатое поле крючкотворным уловкам-адвокатов»^[4].

* * *

Более критически настроен проф. Дженкс в своем освещении действующего английского гражданского права. Нарисованный им дремучий лес феодальных пережитков в разделе о праве собственности, повидимому, не привлекает автора. Дженкс объявляет себя сторонником буржуазной системы собственности (стр. 248) и положения этого права для него – категорический императив.

Действительно, в области гражданского права сохранились еще пережитки далекого прошлого, но они касаются преимущественно внешней формы выражения английского гражданского права: «…английское право, – говорит Энгельс, – продолжает выражать экономические отношения капиталистического общества на варвароки-феодальном наречии, которое столько же соответствует выражаемому им предмету, сколько английская орфография английскому произношению: vous ecrivez Londres et vous prononcez Constantinople [вы пишете Лондон, а произносите Константинополь], – сказал один француз»]^[5].

Ни на какой из нынешних языков, в том числе и на современный разговорный английский язык нельзя перевести такие термины нормано-фравцузского диалекта, как «chose in action», «estate in tail», «corporeal hereditament» и многие другие.

Дословный перевод не отражает действительного содержания понятий. Эти феодальные пережитки имеют не только терминологическое значение.

Крайняя тяжеловесность английского юридического языка, невыдержанность и неточность терминологии, отмечаемая и проф. Дженксом, приводят к тому, что действующее английское право весьма алогично; его невозможно свести к некоторым общим положениям. В этом отношении оно далеко не достигает того уровня юридической техники, к которому пришли на континенте (в особенности в Кодексе Наполеона). Поэтому неубедительными являются те высокие оценки, которые проф. Дженкс дает британскому договорному праву. В особенности, казалось бы, не заслуживает такой оценки доктрина consideration, которая препятствует простому и ясному регулированию ряда правоотношений (по страхованию, безотзывному аккредитиву и пр.).

Отмечая приверженность британского суда к традициям прошлого, надо иметь в виду, что пресловутый британский консерватизм не обеспечивает устойчивости и определенности права. Консерватизм этот вовсе не препятствовал английскому суду отступать от стародавних принципов в тех случаях, когда такие отступления вызывались интересами британского монополистического финансового капитала – момент, на котором проф. Дженкс в своем сочинении, конечно, не останавливается и об этом здесь необходимо сказать несколько слов.

Изучение судебной практики в период между двумя мировыми войнами дает особенно богатый материал в этом вопросе.

Промышленный кризис, начавшийся в странах капитализма с 1929 г., имел ту особенность, что он, как указал товарищ Сталин, – «…не ограничился сферой производства и торговли и захватил также кредитную систему, валюту, сферу долговых обязательств и т. д…»^[6].

В частности он привел к введению в странах капитализма самых жестких валютных ограничений, поставивших перед буржуазными судами вопросы невозможности исполнения денежных обязательств.

В связи со стремлением игнорировать правовые последствия иностранных валютных ограничений происходит кризис доктрины «frustration» (невозможности исполнения обязательств), суды просто не применяют эту основанную на прецедентах доктрину в тех случаях, когда она могла бы привести к освобождению от ответственности иностранных должников, ссылающихся на препятствия к платежу, возникшие из иностранных валютных ограничений.

Примеры такого рода можно было бы умножить. Они показывают, что нарушение собственных норм характерно для буржуазной юстиции в условиях общего кризиса капитализма, когда правящие круги, спасая свои интересы, готовы «рвать свою собственную законность»^[7].

* * *

Все сказанное служит лишней иллюстрацией того общеизвестного для нас положения, что нынешняя британская правовая система является ярким выражением господства крупного монополистического капитала и во многих отношениях сохранила еще черты аристократической исключительности; британское судебное устройство служит надежным оплотом консерватизма и верным орудием в охране классовых позиций собственника против пролетария.

Показать отражение этих черт всей системы на отдельных ее институтах – такова задача изучения английского права методами диалектического материализма. Только такой метод может дать действительное научное проникновение в сущность этого права. Но такое изучение в данный момент еще ждет своего исследователя.

М. Исаев, Л. Лунц

Октябрь 1946 г.

Часть первая

Введение

Глава I

Происхождение английского права

Англичане или англо-саксы были не первыми обитателями страны, получившей позднее наименование «Англия». Они заселили ее, прибывая в утлых ладьях с западных окраин северной части европейского материка, после целого ряда передвижений, которые продолжались с пятого века н. э. вплоть до десятого. В первое время они были язычниками и поклонялись скандинавским божествам – Тору и Одину, и душам своих полумифических предков. Те различные языки, на которых они говорили, представляли собою, повидимому, диалекты одного общего корня, но весьма сомнительно, могли ли разные их группы понимать друг друга. По большей части они были храбрыми воинами, так как обладали отважным духом той страны, где никогда не прекращалась борьба за жизнь с суровой природой и где господствовала междоусобная вражда. Они, вероятно, лучше всякого другого племени в Европе были знакомы с мореплаванием и рыболовством, но были также хорошими скотоводами и знали приемы первобытного земледелия. Возможно, что предпочтение, которое они отдавали этим сравнительно спокойным занятиям перед опасностями и лишениями, связанными с рыболовством, привело большинство их в Англию и побудило крепко осесть на новых местах.

Британия, как назывался весь остров уже во времена Юлия Цезаря, основателя Римской Империи, была в момент появления первых английских поселенцев и долгое время спустя населена племенем, которое, как предполагают, прибыло из несколько более южных местностей материка, чем англичане; после независимого существования в течение двух или трех веков оно было покорено римлянами и подчинено с большим или меньшим успехом римскому управлению и римской цивилизации. Несомненно, что много туземцев достигло высокой степени культуры, но этот процесс происходил, вероятно, слишком быстро и оказался непрочным после того, как искусственная поддержка Рима была устранена. Существовало уже полуофициальное христианство, частью заимствованное у могущественной галльской церкви, частью же обязанное своим возникновением миссионерской деятельности ирландских проповедников Евангелия. Привычка к удобствам жизни, господствовавшая среди римских должностных лиц и поселенцев, распространилась также до известной степени среди народа и, вероятно, вызвала у него враждебное отношение к новоприбывшим англичанам не только как к чужакам и язычникам, но и как к варварам. Нельзя определенно сказать, нашли ли сами бритты остров свободным или должны были покорить более древнее племя или племена. Если даже сохранились следы таких первоначальных племен, то нам слишком мало о них известно, чтобы делать какие-либо выводы относительно их влияния на английские учреждения.

Дело, однако, обстоит иначе, когда мы ставим вопрос, является ли так называемая «Англо-саксонская правда», этот древнейший памятник английской правовой системы, чисто английской или представляет собой сочетание обычаев англичан и романизированных бриттов.

При современном состоянии наших знаний невозможно дать определенный ответ на этот вопрос. Можно только указать на малую вероятность какого-либо слияния этих двух племен в ту эпоху, когда возникали очертания английской правовой системы. Несмотря на то, что предания и памятники того времени в деталях не достоверны, мы можем заключить (в соответствии также со всеми общими соображениями), что эпоха расселения англичан по восточной и южной частям Британии была временем беспрестанной и жестокой борьбы между захватчиками и туземцами, которая завершилась оттеснением последних в западную часть страны, расположенную между Стретклайдом и Лендсендом и известную до сравнительно недавних времен под названием Уэльса или страны чужестранцев. Нам известно также, что в то время, когда англичане привезли с собой, как один из своих основных обычаев, привычку селиться скученными деревнями, окруженными широкими, открытыми пахотными полями, обрабатываемыми на основе общественной запашки, бритты, которые были больше пастухами, чем земледельцами, предпочитали широко раскинутые родовые поселения, удобные для крупного скотоводства, причем все усадьбы находились на некотором расстоянии друг от друга.

Но, прежде всего, их разделяло различие религии; когда в седьмом или восьмом веке англичане были обращены в христианство миссионерами, приехавшими из Рима, предшествующий период, преисполненный бурь и столкновений, дал уже свои результаты.

Независимо от того, правы ли мы или нет в своем предположении, что так называемая «Англо-саксонская правда» выражает чисто английские понятия и что обычаи бриттов оказали на нее мало влияния, можно сделать два или три полезных замечания о характере этой «правды», которая была детально и тщательно изучена выдающимся немецким ученым, покойным доктором Феликсом Либерманом^[8]. Ее подлинно архаический характер служит ценным доказательством того, какой долгий путь должна проделать всякая правовая система, прежде чем она достигнет такого состояния, которое может удовлетворять потребности культурного общежития.

Одной из наиболее поразительных особенностей «Англосаксонской правды» является то, что она относится не ко всей Англии, а только к некоторым ее частям или, скорее, к некоторым из племен или родов, ее населявших. Действительно, в то время, когда эти законы были записаны, не существовало «Англии», как мы понимаем это слово, т. е. не было единой страны, управляемой единым правительством, говорящей на одном языке и подчиняющейся единой системе права. Таким образом, мы обнаруживаем в «Англо-саксонской правде» группу актов, из которых одни относятся к Кенту или к жителям его, другие – к Уэссексу или к западным саксам, третьи, наконец, – к Мидленду или Мерсии, области англов, которые в конце концов дали свое имя всей стране. Не только сами нормы, заключающиеся в этих актах, но и употребляемый ими язык отличаются друг от друга; опытный лингвист мог бы, на основании одного языка, заключить, к какой части страны относится данный частный «закон».

Наше знакомство со старо-английскими учреждениями позволяет утверждать, что «Англо-саксонская правда», весьма ценная для понимания происхождения английского права, менее всего может дать цельную картину социальной жизни того времени. Она представляет собой отрывочную компиляцию, предназначенную, вероятно, только для определенного круга дел, которые возникли в период некоторых больших событий, внесших изменения в старые навыки жизни и вызвавших столкновения, связанные, как большинство столкновений в первобытном обществе, с насилиями и кровопролитиями. Мы должны предостеречь от ожидания найти у англичан в седьмом или восьмом веке н. э. склонность к обширным государственным актам, отличавшую их потомков. В те дни уменье читать и писать встречалось еще редко, а о печатном станке и не мечтали. Вследствие этого процедура записи законов или обычаев совершалась с большим трудом и напряжением и, по-видимому, была сведена к минимуму. Лишь благодаря неоценимому свидетельству пережитков учреждений, упоминаемых в «Англо-саксонской правде», для нас становится очевидным наличие в то время такого положения, которое может быть почти буквально определено как разделение страны на «приходы» (parochialism); по сравнению с ним деление ее на Уэссекс, Кент и Мерсию кажется почти современным. Наличие еще до недавнего времени пережитков «незапамятных обычаев мэнора» (феодальных поместий), существование которых деликатно игнорировалось королевскими судами вплоть до конца XV века и которые сохранялись в качестве «доброго местного права» в сотнях деревень еще несколько лет тому назад, представляет собой яркое доказательство глубоко местного характера примитивных учреждений. Ведь «мэнор» был в большинстве случаев той же самой древней сельской общиной или деревней, которая являлась типичным поселением еще со времен первого нашествия англичан; несколько позднее во главе мэнора стало лицо («lord»), поставленное правительством. В конце концов нет ничего удивительного в том, что первобытное общество было обществом тесно ограниченным и так как в первобытных обществах связь между разными местностями чрезвычайно затруднена, то людям, живущим в современных условиях, не легко это понять.

Заслуживают упоминания еще два момента, относящиеся к «Англо-саксонской правде».

Первый сводится к тому, что эти законы, хотя и носят часто (точнее – обычно) имена королей и правителей, но не следует думать, что они были преднамеренно составлены и установлены как современный парламентский акт королями, именами которых они названы, или кем-либо иным. В наше время, если парламент или группа его членов приходит к заключению, что какому-то правилу поведения должна быть по той или иной причине присвоена обязательная сила, то обращаются к опытному составителю проекта для того, чтобы этим намерениям была придана форма определенных предписаний, предназначенных для введения в действие, независимо от того, каковы были перед тем навыки лиц, которых затрагивает этот закон. Если парламент принимает этот проект, то он превращается в закон именем короля «по совету и с согласия лордов духовных и светских и общин, собравшихся в настоящем парламенте и властью этого последнего». Такой процесс мы называем принятием новых законов. Среднему англичанину в восьмом или девятом столетии такая процедура показалась бы кощунственной. Он не был склонен много рассуждать об источниках тех правил поведения, которым он следовал. Если он вообще размышлял на эту тему, то приходил к заключению, что «так повелось исстари». Если бы вы стали настаивать на ответе, то он приписал бы создание этих правил одному из божеств или давно умершему герою своей мифологии. После обращения англичан в христианство, когда влияние римской церкви стало ощущаться в англосаксонских законах и, несомненно, воздействовать в сторону их изменения, указанное представление оставалось все же неизменным. Епископы никогда не заявляли, что вносимые ими изменения исходят от них самих. Они только вводили предписания «божественного законодателя», которые раньше были скрыты от глаз язычников. Иногда в более поздних англосаксонских законах какой-нибудь особенно могущественный король говорит об изменениях в законах, внесенных им самим или его отцом; эти случаи служат знаменательным указанием на будущее права. Но в большинстве случаев «Англо-саксонская правда» ограничивается лишь «установлением», «закреплением» или «обеспечением исполнения» старинных обычаев с помощью письменных актов. Можно сказать, что законы старой Англии предполагают существование множества незапамятно древних, неизменных, добровольно соблюдавшихся правил или навыков, которые не были созданы каким-нибудь одним человеком и не могли бы быть им изменены. Надо, впрочем, добавить, что такое убеждение никогда вполне не исчезало в Англии и что оно многое объясняет в истории английского права.

Последнее замечание, которое надо сделать об «Англосаксонской правде», сводится к тому, что ей совершенно неизвестны различные принципы классификации и обработки, которые вполне ясны современным юристам. Точная классификация современной юриспруденции, разграничение материального права и процессуального права, уголовного права и гражданского права, публичного и частного права и т. д. – в ней совершенно отсутствуют. В ней нет даже вполне очевидного разграничения между церковными и светскими делами; правила, относящиеся к соблюдению великого поста, идут вслед за законами о преступлениях со взломом, о нарушении владения, а законы о воровстве перемешаны с пос*а*лениями о привилегиях духовенства. Нам известно, что в какой-то форме права собственности были признаны, так как существовали и законы, относящиеся к краже, а понятие кражи предполагает собственность, которая может быть похищена. Но существование правил пользования недвижимостью, с которыми нам очень хотелось бы познакомиться, скорее предполагается, нежели устанавливается. Мы заключаем о них из постановлений, касающихся преступлений против жилища (ham-soen) и других подобных же нарушений, но у нас нет уверенности, что целью этих постановлений была охрана не жизни, а собственности. Все это типично для архаического права.

Норманское завоевание

Одно время было принято считать, что победа Вильгельма Нормандского при Сенлаке в 1066 году является исходным моментом истории английского права. Это предположение так грубо расходится с фактами, что и реакция на него зашла слишком далеко; теперь существует тенденция считать, что норманское завоевание представляет мало существенное обстоятельство в истории развития английского права. Такое представление является еще более необоснованным, чем предшествующее.

Нормандские авантюристы, военные и «клирики» (как называли тогда гражданских должностных лиц), появившиеся в Англии в одиннадцатом веке, не были, конечно, миссионерами, преисполненными альтруистических намерений и жаждущими пожертвовать жизнью для блага новой родины. Они сами с презрением отвергли бы подобное предположение. Грабеж в той или иной форме был их открыто признанной целью, но если они были грабителями, то разумными и систематически действующими, грабителями слишком рассудительными для того, чтобы пожертвовать верной и обеспеченной прибылью ради бессмысленной страсти к разрушению. Их должностные лица или чиновники проявили способность к порядку и методичность. Они любили документы и акты в той же степени, в какой англичане ненавидели их. Из их актов мы знаем об Англии до нормандского завоевания гораздо больше, чем могли бы узнать из современных источников. Многие из них были, конечно, продажны, но их собственная система делопроизводства помогала их уличать и привлекать к ответственности. Военные авантюристы отличались меньшими достоинствами. Они были высокомерны, жестоки, притесняли население. К счастью, над обеими группами стоял вождь совершенно исключительного политического дарования, который, несмотря на свою молодость, предвидел опасности, вытекавшие из этого положения, и решил предотвратить их. Он, конечно, не мог отказать своим баронам в признании за ними права, оправдываемого моралью той эпохи, взимать большие поборы со страны, покоренной их оружием. Но он не хотел, чтобы они своими требованиями и насилием довели туземное крестьянство до возмущения или до отчаяния и тем уничтожили плоды его победы, или в итоге своих частных войн опустошили бы страну огнем и мечом.

Монарх, действующий под влиянием первого побуждения и просто грубый, ограничился бы случайными вспышками гнева и тем держал бы в покорности своих буйных соратников. Но Вильгельм и его преемники (а именно сын его Генрих и правнук, носивший то же имя) сделали гораздо больше. Они сразу же ввели хорошо разработанную систему судов как центральных, так и местных (Суд королевской скамьи, Палата шахматной доски и разъездные суды) с целью утвердить королевские права в противовес правам королевских вассалов; в конечном итоге эти суды, хотя и после длительной борьбы, превратились в целые механизмы, предназначенные не только для рассмотрения «тяжеб короны», но и (что было не менее важно) для вынесения решений по «общим тяжбам» или по «тяжбам народа». Затем они тщательно восстанавливали и укрепляли старинные и несколько примитивные английские учреждения, т. е. суды сотен и графств и народное ополчение или местные оборонительные силы. Но с нашей точки зрения самым важным, может быть, было то обстоятельство, что Вильгельм не раз обещал, как устно, так и письменно, всем англичанам в целом и влиятельным группам их. например, гражданам Лондона в частности, даровать им «их право». Это значило, как он не раз объяснял, предоставление тех прав, которыми они пользовались «во время жизни Эдуарда Исповедника и после его смерти». Скептики могут сказать, что эти обещания носили общий характер и были демагогией, так что в сущности не имели никакого значения. Но у нас нет оснований делать такое предположение. Неопределенность или безразличие к правам, закрепленным хартиями, не входило в число недостатков норманов. Опасность заключалась скорее в возможности тонкого искажения понятий для их приспособления к новым требованиям или в безжалостном вымогательстве выгодных условий, недостаточно понятых населением в тот момент, когда давались обещания.

Но весь ход истории английского права показывает, что Вильгельм действовал добросовестно, когда обещал пожаловать англичанам, их «собственное право». Он дал возможность крестьянину доказывать, с помощью приведенных к присяге соседей, даже в суде его лорда, что он, хотя и крепостной, но никоим образом не бесправный раб, а человек с правами, обеспеченными монархом, вассалом которого является его лорд. Таким образом, после эпохи суровой дисциплины, в течение которой древние права владения сельскими землями и участие в общих повинностях превратились в крепостной труд и принуждение жить во владениях лорда, крестьяне, т. е. большая часть английского народа, разорвали свои цели и освободились от крепостной зависимости; они создали собственный язык и литературу, подлинно английскую, а не нормано-французскую, создали Англию и именно Англию, а не провинцию Нормандии, и английское право, притом именно английское, а не нормандское или римское.

Правда, нормандское завоевание очень своеобразным путем укрепило английское право. Слабость прежнего порядка вещей заключалась, как уже указано, в том, что не существовало единого английского права для всей страны, но было множество английских обычаев, меняющихся в зависимости от места. Такое положение дел было нетерпимо для привыкших к порядку и методических нормандских чиновников, которые установили сложную систему уже упомянутых нами королевских судов. Эта система была в основном завершена к середине тринадцатого века; немедленно вслед за тем началось быстрое развитие процесса, очень важного для национального единства, но завершенного в других странах Западной Европы только столетия спустя, а именно создание «общего права» для всей страны от Твида до Ламанша.

Ход этого важного процесса составляет одну из тайн истории английского права. Он был несомненно тесно связан с системой разъездных судов: (eyres), т. е. с периодическими разъездами королевских судей по графствам, принявшим свою окончательную форму в царствование Генриха II. Эти разъезды, преследуя первоначально не столько правовые, сколько финансовые цели, постепенно принимали все более и более «судебный» характер; установление в двенадцатом и тринадцатом веках системы присяжных, при которой приведенные к присяге соседи сообщали представителям короля об обстоятельствах конфликта и давали точные ответы («вердикты») на вопросы, поставленные теми же должностными лицами, дали королевским судьям исключительно удобную возможность изучить местные обычаи. Эта система присяжных, которая никоим образом не представляла туземного учреждения (как это обычно предполагается), а являлась чужеземным нововведением, была долгое время весьма нелюбима англичанами и применялась только королевскими судьями. Но так как к ней постоянно прибегали в разъездном суде, то она позволила судьям этих судов знакомиться с исключительной полнотой со всем безграничным разнообразием местных обычаев королевства. Судьи, несомненно, продолжали бы применять эти обычаи в соответствовавших им местностях, но такая практика была, конечно, неприемлема для представителей центрального правительства, стремившегося к административному единообразию.

Таким образом, каким-то путем, который не может быть точно определен, королевские судьи, встречавшиеся между своими разъездами в Лондоне для рассмотрения дел в центральных королевских судах (Суд королевской скамьи и Палата шахматной доски) и Вестминстере, пришли к соглашению о необходимости слить различные местные обычаи в общее или единое право, которое могло бы применяться по всей стране. К нормам этой правовой системы они прибегали при рассмотрении дел, которые слушались в судах Вестминстера; естественно, что они применяли те же предписания, когда действовали в качестве уполномоченных короля или разъездных судей. Таким путем создалось известное разделение труда между судьей и присяжными, которое до сего времени регулирует ход правосудия в Англии, именно судья решает вопросы права, а присяжные решают вопрос о фактах.

Общее право

Таким образом, страна приобрела «общее право», которое представляло собой право, созданное судебной практикой в том смысле, что оно было оформлено и введено в действие авторитетом суда, но было по своему происхождению туземным или народным, так как в основе его лежали действовавшие обычаи и навыки населения. В самом деле, с одной стороны, первое подробное изложение общего права создано рукой судьи, знаменитого Генриха Бреттона (Bratton) или Бректона (Bracton), который заседал в Суде королевской скамьи и был разъездным судьей в середине тринадцатого века. Но с яругой стороны, сам Бректон признал в заглавии своего труда («О законах и обычаях Англии»), что обычай служил ему одним из источников творчества. Давно признанное определение общего права как «всеобщего обычая королевства» служит косвенным доказательством приведенной точки зрения.

Однако, утверждение, что общее право является английским по своему происхождению, требует одной существенной оговорки. В английское право было, несомненно, внесено очень серьезное изменение благодаря введению феодальных форм землевладения. Хотя имеются признаки, что это нововведение назревало в Англии еще до нормандского завоевания, но они служат всего лишь указанием на будущий ход развития. История английского права своеобразна тем, что феодализм, как форма управления, распался в Англии раньше, чем в других странах Западной Европы, но влияние его на систему землевладения было здесь глубже и длительнее, чем в какой-либо другой стране. Сущность феодализма сводится к тому, что король, т. е. вершина феодальной пирамиды, делегирует ограниченному кругу своих приверженцев, обычно воинов, право управления определенными округами или «фиефами» (феодальные владения), что эти воины, т. е. «держатели» первого ранга, со своей стороны делегируют держание частей этих округов своим зависимым держателям или вассалам, а последние – своим. При этом число держателей в каждом из этих рангов возрастает, но размеры их фиефов уменьшаются, пока, наконец, держатель нижнего ранга, т. е. держатель отдельного «мэнора» не вступает в непосредственное соприкосновение с земледельцами, обрабатывающими землю. Держатель мэнора считает их опять-таки своими держателями, хотя фактически они во многих случаях никогда не были о его стороны пожалованы землей и очень часто земледельцы и их предки сидели на этой земле еще задолго до того, как была введена новая система.

Конечно, в действительности эта система никогда не была такой стройной, как это изображает наше краткое описание. Человеческая природа не допускает такой математической точности. Но все же она была достаточно единообразна, чтобы допустить создание целой доктрины, высказанной в ряде более или менее авторитетных трудов, которые позволяют нам говорить о «феодализме» как о системе управления, носившей в известную эпоху более или менее единообразный характер во всей Западной Европе, включая также некоторые части Италии. Благодаря нормандскому завоеванию, феодализм был введен в Англии с исключительной полнотой, как на это указывает землеустройство Англии в конце одиннадцатого века, отразившееся в так называемой Книге страшного суда (Domesday Book). Хотя, как мы уже говорили, правительственная власть, предоставленная феодальным лордам, регулировалась сильными англо-нормандскими королями тщательнее и строже, чем другими европейскими государями, но, вероятно, именно по этой причине права феодальных землевладельцев над их вассалами и крестьянами рассматривались скорее как имущественные права, чем право управления, а фиеф или феодальное владение считалось поместьем или доменом феодального лорда. Таким образом, хотя феодализм в Англии, как уже говорилось, скоро перестал быть системой управления, но он создал в английском праве важную его отрасль, известную под именем земельного права. Это земельное право – конечно неанглийского происхождения, но так как оно трактовалось единообразно по всей Англии, применялось и формулировалось теми же самыми судами и тем же путем, как и старое английское право, то оно или составляло или составляет часть общего права. Многие из его характерных особенностей были ликвидированы во время реставрации в 1660 г. Большая часть его пережитков была недавно устранена законодательным путем. Но все же можно сказать, что основные его принципы господствуют до сих пор в значительной степени в английском земельном праве.

На формирование английского права имели равное, но всегда существенное влияние другие правовые системы, поэтому можно считать, что они также участвовали в его создании, хотя они и не входят в состав общего права, как его обычно понимают.

Каноническое право

Исторически самою древнею из этих систем является каноническое право западной христианской церкви. Мы уже видели, что англичане, в отличие от более древних бриттов, были обращены в христианство непосредственно миссионерами, присланными из Рима; мы отметили влияние епископов даже уже в старой «Англо-саксонской правде». Но в те века само каноническое право находилось в совершенно зачаточном состоянии и едва ли представляло собой определенный комплекс норм, которые можно было бы отличить от других правил поведения. Однако оно имело то преимущество, что в его распоряжении была специально обученная корпорация людей, представлявших для того времени высший уровень интеллектуальной подготовки и предназначенных для того, чтобы содействовать его распространению и внедрению. Кроме того, оно обладало тем большим преимуществом, что в конечном итоге санкционировалось епископами императорского Рима, которые в пертурбациях, сопровождавших падение Римской империи, унаследовали часть власти бывших императоров, присовокупив еще к ней особый авторитет в качестве признанных руководителей в духовных делах западного христианства.

В итоге распада политической жизни Италии они стали там владельцами крупной территории. Но их власть вытекала, главным образом, из того обстоятельства, что они претендовали не на равенство со всеми светскими государями, а на главенство над ними во всех вопросах, которые можно было бы с помощью искусных доводов назвать «духовными». Их притязания нередко оспаривались в частностях монархами, не любившими вмешательства в дела своего управления, но, вообще говоря, до религиозной реформации в шестнадцатом веке, ни один правитель не отвергал серьезно законности папской юрисдикции в таких вопросах, как ортодоксальность веры и богослужения, чистота нравов, дисциплина среди духовенства, законность браков, пригодность претендентов на бенефиции, законнорожденность потомства и даже в таких совершенно для нас светских вопросах, как составление завещаний на движимость и распределение имущества умерших.

В одиннадцатом веке, как раз перед завоеванием Англии Вильгельмом, эти притязания были выдвинуты о большой энергией и ловкостью рядом талантливых пап; надо заметить, что Вильгельм заплатил (конечно, не очень охотно) за санкцию своего предприятия в виде панского благословения определенным обещанием допустить учреждение в Англии самостоятельной системы церковного суда, если его предприятие удастся. Он добросовестно выполнил свое обещание, дав знаменитое распоряжение, в котором приказывал, чтобы «всякий, кто будет обвинен в каких-либо нарушениях церковного права, явился в место, назначенное епископом, и там возместил бы ущерб и дал ответ богу и его епископу не как того требуют (обычаи) сотни (т. е. светского суда), а в соответствии с требованиями канонов и церковного права».

В результате этого мероприятия, в Англии быстро возникла, наряду с королевскими судами (вершившими правосудие на основе общего права) и феодальными судами (применявшими местные обычаи фиефа), целая система церковных судов, которые применяли церковное или каноническое право. Дела, разрешавшиеся этим судом, совершали тяжкий путь от скромного суда архидьякона к более высокому суду епископа и еще более высокому – архиепископа, пока не достигали суда самого папы. Все эти суды имели собственных судей и множество более мелких чиновников, вплоть до «возглашателя», хорошо известного из средневековой литературы. Быстрое развитие канонического права в эпоху между нормандским завоеванием и реформацией, совершавшееся в значительной степени на основе римского права (часть которого оно инкорпорировало), придало много силы и авторитетности «суду христианства» (как назывались церковные суды), что не только открыло им возможность оказывать весьма реальное влияние на жизнь духовенства и мирян, но и возбудило ревность светских судей. Тогда стали часто наблюдаться столкновения между этими двумя системами юрисдикции. Одно из самых известных – ссора в двенадцатом веке Генриха II и архиепископа Томаса Бекета, возникшая в значительной степени именно на этой почве. В связи с рядом причин в Англии королевские суды сумели держать в руках суды церковные, но, как уже отмечалось, последние имели неоспоримый авторитет во многих правовых вопросах, даже после знаменитого отказа в шестнадцатом веке от признания папского авторитета. Их власть была сломлена скорее гражданской войной семнадцатого века, чем реформацией шестнадцатого века, но и после этого они продолжали оказывать влияние вплоть до середины девятнадцатого века. Только в 1857 г. в королевские суды были окончательно переданы с помощью парламентского акта два самых важных вопроса, еще остававшихся за ними: утверждение или признание подлинности завещаний и управление движимым имуществом, оставшимся после умерших. Но хотя некоторые важные изменения были тогда внесены не только в юрисдикцию, но и в самое право, касающееся этих двух вопросов, однако большая часть относящихся к ним норм, которые применялись церковными судами, была усвоена и новыми судаки и должна потому считаться одним из источников возникновения современного английского права.

Купеческое право

Существует еще одна система права, не имевшая туземного характера, которая широко восполнила источники английского права. Это купеческое право, т. е. комплекс обыкновений, которые создались среди лиц, занятых в европейской торговле как на море, так и на суше, и которые служили для разрешения конфликтов и столкновений между ними. В основе этих обыкновений лежало несомненно право древней Римской империи, падение которой вызвало смятение в Западной Европе. Именно вследствие падения империи ее разработанный кодекс норм, т. е. Corpus Juris Civilis утратил свою законную силу даже в тех странах, которые раньше входили в состав Римской империи; влияние его стало уподобляться влиянию тех местных обычаев, которые он ранее заменил. Содержавшееся в нем право стало теперь известно под названием общего права Западной Европы, так как в большей ее части население когда-то подчинялось ему, и теперь оно было для него традиционным. Однако, в то время, как настоящее обычное право есть право неписанное, римское право было известно в воспринявших его странах как «droit ecrit» или писанное право.

Хотя римское право служило основанием купеческого права, но благодаря постепенной ликвидации старых караванных путей раннего средневековья, развитию средиземноморских и атлантических прибрежных путей, росту мореплавания в Балтийском море и, наконец, открытию великих океанских путей в пятнадцатом и шестнадцатом веках, создавалась все более широкая возможность для возникновения нового обычного права, соответствующего новым условиям торговли. Новые кодексы, как Consolato del Mare для средиземноморской прибрежной торговли, Законы Висби для балтийской и Законы Олерона для атлантической – показывают, как сильно влияли интересы морской торговли на новое купеческое право. Купцам был жизненно необходим такой свод повсеместно применяемых норм, который предохранял бы их от произвола и недружелюбного отношения судов разных стран, к которым они обращались по своим делам.

Проводя большую часть своей жизни в чужих странах, они хорошо были знакомы с теми опасностями, которые создавались для них вследствие зависти и вражды к иностранцам, и потому понимали, какую пользу принесла бы им возможность обращаться к собственным специальным судам, применяющим известные и повсеместно признанные правила торговли. Поэтому они стали отказываться посещать чужой город до тех пор, пока горожане не учредят там коммерческий суд, который, согласно акту английского парламента, принятому в 1353 г., применял бы ко «всем делам, относящимся к их промыслу, купеческое, а не общее право». Эти суды часто устраивались специально в связи с ярмарками и рынками; их кратковременность и неизбежная спешка в рассмотрении ими дел отразилась в названии, которое они обычно носили в Англии, а именно «суды запыленных ног», что намекает на чужеземцев, обращавшихся к ним. В 1471 г. тем же английским парламентом было установлено, что все лица, связанные с ярмарками, имеют право требовать устройства суда «запыленных ног».

Суды, действовавшие на основе общего права, в течение ряда столетий терпели существование в своей среде этих иностранных судов; право, применявшееся последними, едва ли может быть названо частью английского права. Однако, возрастающее стремление государства присвоить себе всю функцию вершить правосудие в стране (что ясно обнаружилось в уничтожении феодальных судов и в ослаблении церковных судов) в конце концов распространилось также и на суды купеческого права. Путь к присвоению их юрисдикции был открыт в начале XVII века после опубликования большого труда Малейнса (Malynes) «Lex Mercatoria», который сделал понятным для всех юристов такие до того глубокие тайны, как переводный вексель, коносамент, аккредитив, чартер, страховой полис, правила об убытках от аварии, сделки подобные ссуде под залог груза, бодмерея, товарищество, фабричные знаки, призовые претензии и т. п. Политические волнения XVII века и последовавшая за ними консервативная реакция отсрочили на несколько поколений мероприятия, предзнаменованием которых был труд Малейнса. Но в конце концов, королевские суды нашли в лице знаменитого лорда Мансфильда (Mansfield) судью настолько воодушевленного своей задачей и наделенного такой способностью к отвлеченному суждению, чтобы суметь осуществить трудное дело передачи общему праву тех норм купеческого права, которые соответствовали основным принципам английского права. Здесь невозможно входить в рассмотрение тех технических обстоятельств, благодаря которым лорд Мансфильд оказался в состоянии совершить то, что его предшественники в том числе такие крупные лица как сэр Матью Хейл (Matthew Hale) и сэр Джон Холт (John Holt) не могли сделать, а также тех методов, которыми он пользовался. Достаточно сказать, что к концу XVIII века (лорд Мансфильд умер в 1793 г.) коммерческие сделки были введены в круг дел, рассматриваемых королевскими судами, а старые, ставшие теперь необычными, местные суды, которые вели эти дела в течение веков, в большинстве своем исчезли, за небольшим исключением, как например такие суды ограниченной юрисдикции, как Ливерпульский «пропускной суд» («Court of Passage») и Бристольский суд («Tolzey Court»). Правда, юрисдикция по морским делам была и до сих пор остается разделенной между судами общего права и судом адмиралтейства. Но последний также является королевским судом, т. е. входит в национальную систему судоустройства и нормы, применяемые им, хотя и имеют в значительной степени иностранное происхождение, но теперь бесспорно составляют часть английского права.

Глава II

Источники английского права

1. Судебная практика

В настоящее время в английском праве всякая норма, наделенная принудительной силой со стороны государства, имеет почти во всех случаях один из двух следующих источников, именно – решение или приговор судьи или судов, или законодательный акт. Конечно в некоторых и, может быть, даже во многих случаях окажется, что корма, вытекающая из закона, непригодна для практического применения до тех пор, пока она не пояснена судьей или судьями; таким образом, норма права может быть связана с обоими этими источниками. Но оба эти элемента легко могут быть разделены и могут получить самостоятельное толкование и применение.

С исторической точки зрения судебная практика является более древним источником права. Задолго до существования какого-либо законодательного акта, за исключением скудных ордонансов королей, царствовавших в течение двух первых столетий после нормандского завоевания, королевские судьи в судах Вестминстера и в судах, разъезжавших по графствам, выносили приговоры и создавали нормы, которые записывались в заботливо хранившихся судебных актах. Когда в создании известного явления участвуют разные элементы, то обычно древнейшие из них определяют его общий характер. Поэтому мы начнем рассмотрение источников права с судебной практики.

Самой поразительной особенностью ее является то, что она сочетает две стадии применения нормы, которые как в теории, так и на практике (в отношении нормы, имеющей своим источником законодательный акт) считаются совершенно самостоятельными. Согласно принципам научной юриспруденции, всякое правило, которому население призвано подчиняться под страхом неприятных последствий, должно быть прежде всего в ясной форме полностью объявлено, а затем только можно применять содержащиеся в нем санкции против его нарушителей. В теории, по крайней мере, лицо, обвиняемое в преступлении, должно быть ознакомлено с нормой прежде, чем оно будет наказано за нарушение ее. Сам принцип совершенно правилен, но в человеческих делах трудно полностью применять научные принципы. Это особенно трудно на ранних стадиях существования общества, когда правовой механизм еще не развит.

Когда, как мы видели, королевские судьи в Англии стали применять в Англии во второй половине двенадцатого века нормы общего права к ленникам, они не нашли формально установленных норм, которые им надлежало бы применять. Парламент еще не существовал; он возник по крайней мере на столетие позже после того, как королевские суды приступили к регулярной деятельности. Не существовало еще и свода законов, которым они могли бы руководствоваться. От времени до времени высказывался взгляд, что королевские судьи двенадцатого и тринадцатого веков считали римское право, т. е. Corpus Juris Civilis источником своего правотворчества; совершенно очевидно, что римское право, в изучении которого наблюдалось большое оживление в ново-основанных университетах Западной Европы примерно как раз в то время, когда английские судьи принялись за свою историческую задачу, имело большое, хотя и косвенное влияние на формирование английского права. Общее право Англии, вероятно, обязано римскому праву одной из своих самых характерных особенностей, именно своим индивидуализмом. Обе эти системы рассматривают общество как совокупность индивидуумов, обе обеспечивают им определенную, хотя и ограниченную сферу деятельности и предоставляют им предъявлять претензии в случае, если кто-либо нарушит их права; обе эти системы не рассматривают общество, как самодавлеющее единство, в котором интересы индивидуума подчиняются общему благу. В этом отношении общее право Англии находится в резком противоречии с тем положением общества, которое существовало у англичан до того, как они были подчинены нормандским порядкам. Однако королевские судьи, к счастью, и не пытались в двенадцатом и тринадцатом веках применять нормы Corpus Juris Civilis к Англии (как это делалось во многих других европейских странах), но, как уже говорилось в предшествующей главе, стремились скроить из разнообразных обычаев своей страны единое одеяние, именно общее право, которое было бы по мерке всей нации. Это они делали не путем опубликования формального и полного овода нового права, но прежде всего выслушивая в каждом отдельном случае сообщение об обстоятельствах дела, требуя затем подтверждения их присяжными и, наконец, решая, какая из тяжущихся сторон нарушила соответствующую норму, или, (если корона являлась заинтересованной стороной), вынося приговор о том, виновен ли обвиняемый в том преступлении, в котором он подозревался.

Ясно, что, когда суд действует указанным образом, то самым существенным в процессе будет не какое-нибудь подробное разъяснение правового принципа, а предъявление обвинения со стороны короны или жалобщика, выяснение обстоятельств, связанных с предполагаемым правонарушением, поведение свидетелей, вердикт присяжных и вынесение решения или приговора. Присутствующие поймут лишь в результате вывода из всего происходящего, что прежде чем обвинить подсудимого, надо доказать, что он нарушил какое-то правило поведения, представителем и защитником которого является судья. Этот вывод легко будет сделать, если, как предполагается, указанное правило поведения соответствует установившимся обычаям общества. Там, где это было неясно, королевские судьи, повидимому, с самых ранних времен поясняли правило, в нарушении которого обвинялся подсудимый. Вследствие этого, все, интересовавшиеся нормами права, применявшимися в каждом данном случае, искали их не в сухих записях судебных актов (в которых только назывались имена сторон, доводы и опровержения и результат судебного разбирательства), а в словах, сказанных судьей при вынесении решения или в наставлении присяжным, которые воспроизводились в опубликованных отчетах о судебных делах.

Таким образом, становится ясно, что два в существе своем совершенно различных процесса – объявление нормы и применение ее к правонарушителю – объединялись в едином действии. В этом заключается сущность судебной практики. Это обстоятельство часто служило основанием для возражения против судебной практики, как источника права. Однако, если наш взгляд на происхождение судебной практики в Англии правилен, то в значительной степени устраняется и указанное против нее возражение; дело в том, что о нашей точки зрения, судья лишь разъясняет норму, уже известную правонарушителю из повседневного жизненного опыта. Тем не менее, это возражение до некоторой степени ограничивает полезность судебной практики, и потому польза, приносимая правотворчеством суда, оказывается несколько меньшей, чем можно было думать.

Однако, обратимся от этих основных особенностей судебной практики к другим ее свойствам.

Против судебной практики выставлялось еще то возражение, что она вносит произвол, т. е. зависит от глубины индивидуальных познаний, убеждений или склонностей данного судьи и, таким образом, нарушает основной принцип всякого хорошего права, именно его единообразие. Если бы это возражение было правильно, то оно содержало бы серьезное обвинение, направленное против судебного правотворчества. В действительности, в итоге твердо установившейся в течение столетий практики и соблюдения великой доктрины судебных прецедентов, оно в малой степени относится к английскому праву.

Конечно, мало вероятности, чтобы в раннюю эпоху деятельности королевских судов, слова судьи могли достигать пунктов, отдаленных от того места, где он вершил суд; однако, в непосредственном соседстве они, вероятно, становились известны и запоминались, так как «судебные дни» с незапамятных времен серьезно соперничали с ярмарками и уличными зрелищами в привлечении толпы. Кроме того, надо помнить, что королевские судьи составляли в двенадцатом и тринадцатом веках небольшую корпорацию тесно связанных между собой людей, которые, вероятно, жили вместе во время своего пребывания в Лондоне и во всяком случае часто соприкасались друг с другом. Они были заинтересованы, как мы уже говорили, в том, чтобы применяемое ими право было единообразным; очень вероятно такое предположение, что во время их съездов в Вестминстере или во время пребывания в Серджент-Инне бо́лышая часть их бесед состояла в сообщении друг другу решений, принятых во время разъездов или на судебных заседаниях в Вестминстере.

Затем, уже в такую раннюю эпоху, как конец тринадцатого века (1285 г.), неизвестные лица начали записывать споры сторон и решения судей как в разъездных судах, так и в Вестминстерском суде, и распространять свои записи среди заинтересованных в них членов возникшего тогда сословия правозаступников. Ясно, что в те времена, когда книгопечатание было еще неизвестно, обращение этих записей было весьма ограничено, но спрос на них был все же так велик, что постепенно вызвал к существованию профессию репортеров, записи которых на пергаменте, переплетенные по годам в отдельные тома и известные под именем «Ежегодников» (Year Books), стали важной частью английской правовой литературы; они представляли для юристов или тяжущихся целый арсенал, из которого можно было заимствовать оружие для судебных сражений. При выступлении перед судьей, признававшим принцип единообразия права, было очень целесообразно ссылаться для подкрепления своих доводов на решение, которое было вынесено одним из его коллег или, еще лучше, им самим и было благоприятно для данного клиента. Противник ссылался на другое решение, пытаясь обосновать противоположную точку зрения, и, таким образом, возникли ссылки на аналогичные дела, причем каждая сторона стремилась доказать, что ее взгляд на правовую норму опирается на авторитет судебной практики. После изобретения книгопечатания анонимные «Ежегодники», составленные неизвестно кем, были заменены печатными томами, на которых значились имена составителей и в которых сообщение об обстоятельствах дела, именах судебных представителей или барристеров, выступавших в суде, и более или менее краткое изложение их доводов сопровождалось именами судей и подлинными словами судьи или судей, слушавших дело.

С появлением стенографии точность и полнота судебных отчетов сейчас гораздо больше, чем в эпоху старых «Ежегодников». Сверх того, хотя профессия судебного репортера открыта для всех желающих, качество отчетов за последнее столетие сильно улучшилось вследствие появления специальных учреждений как общественных, так и частных, пользующихся большой известностью, которые имеют постоянный штат опытных репортеров и редакторов для отбора и согласования отчетов с целью избежать совпадений и повторений. Само собой понятно, что в наши дни большой активности законодательных органов, судьи и адвокаты, занятые в каком-либо деле, должны часто ссылаться на парламентские и другие законодательные акты. Но можно смело утверждать, что если читатель ознакомится даже с современными судебными отчетами, то он обнаружит, что как судьи, так и адвокаты уделяют большое внимание рассмотрению ранее опубликованных судебных отчетов.

Мы кратко изложили сущность учения о судебном прецеденте, предохраняющем судебное правотворчество от элемента произвола. Если при слушании какого-либо дела будет установлено, что суд равной или высшей инстанции выразил когда-нибудь раньше, в качестве неустранимого звена в цепи своих логических рассуждений, некоторую точку зрения на данную норму права и применил эту точку зрения при вынесении решения по делу, то суд, разбирающий настоящее дело, обязан при вынесении им решения руководствоваться этой точкой зрения, если только она не была с тех пор отвергнута судом высшей инстанции или парламентским актом. Конечно, в действительности это учение о прецедентах не совсем так просто, как нами изложено, так как оно осложняется разными соображениями второстепенного порядка; поэтому искусство противопоставления судебных решений нередко требует высокой юридической квалификации. Во всяком случае надо особо подчеркнуть, что так называемые obiter dicta (попутно сказанное), т. е. высказывание суждений, которые не являются необходимыми для обоснования решения по заслушанному делу, не обязывают в качестве прецедентов, хотя на них и ссылаются в качестве руководства. Таким образом, судебная практика не только не несет в себе элементов произвола, но, напротив, проявляет склонность к негибкости и устойчивости, потому что она ограничивает себя, во всяком случае формально, провозглашением уже существующего права вместо того, чтобы создавать новое. Она представляет, как уже было сказано, начало порядка или единообразия, которое является одним из основных элементов концепции права.

Считается, что английская судебная практика происходит из тех корней, из которых два уже упоминались, а обсуждение третьего мы отложим до более удобного момента. Этими корнями являются: 1) общее право в первоначальном смысле слова, 2) некоторые иностранные правовые системы, которые признаются в узких рамках обязательными в Англии и 3) право справедливости, как называется известная система, имеющая любопытную историю и занимающая своеобразное место в теории английского права.

1. Что касается общего права, то о нем остается сказать уже немногое. Оно является результатом не только самых первых опытов судебной практики, но, как мы уже видели, оно возникло или во всяком случае получило признание через посредство судебной практики. Поэтому мы можем теперь ограничиться упоминанием одной его весьма существенной, но редко отмечаемой особенности и кратким перечнем тех правоотношений, которые регулируются его нормами.

Весьма существенная особенность общего права заключается в его теоретической полноте. Теоретически оно заполняет все пробелы в английской правовой системе. Судья не может отклонить заявление истца на том основании, что право не предусмотрело данного случая. Он обязан вынести решение по каждому спору, если заявление сделано в установленном порядке. Это, конечно, не значит, что каждый тяжущийся получит удовлетворение в своем притязании, но это значит, что суд не может сказать: «Ваш случай правом не предусмотрен». Другие правовые системы откровенно допускают такую возможность и обычно указывают судьям, как им поступать в подобном случае: например, предписывают им решать согласно собственным взглядам или в соответствии с общими принципами справедливости и т. п. Английский судья не имеет таких полномочий; он должен применять право (т. е. вершить правосудие) во всех случаях.

Что происходит, если не оказывается закона или судебного решения, пригодного для данного случая? Выход из положения заключается в том, что общее право обязано дать решение, если внимательно изучить его. Таким образом, с помощью того же приема решений по аналогии (или подобию) или путем сопоставления, которые служат ему при пользовании судебными прецедентами, судья исходит из решений дел. наиболее близких по своим обстоятельствам к делу, рассматриваемому им, и делает вывод, каково было бы решение его предшественника, если бы последний сам рассматривал это дело. При таком методе личные качества судьи не могут не оказать влияния, – в подобных случаях судья: в некотором смысле творит право, но это правотворчество ограничено определенными и тщательно проведенными границами. Такое правотворчество чрезвычайно плодотворно в тех случаях, когда надо приспособить действующее право к новым условиям и когда по каким-либо причинам признается нежелательным и недостижимым более решительный парламентский акт.

Эта практика на деле придает общему праву ту гибкость, которая составляет лучшую его особенность. Но она непригодна в тех случаях, когда требуется серьезное отклонение от признанных принципов, даже если применение последних сопровождается явной несправедливостью. Такие проблемы должны разрешаться парламентом.

Когда говорят, что общее право обладает полнотой, то не надо думать, что оно имеет характер исключительности, т. е. что норма этого общего права покрывает нормы всех других родов права. Подобное предположение весьма далеки от истины. Все парламентские акты, например, бесспорно отменяют противоречащие им нормы общего права; так же обстоит дело с указами исполнительной власти, санкционированными законодательной или верховной властью, хотя не раз возникали споры о том, как далеко распространяются прерогативы верховной власти. Даже местные и торговые обычаи имеют преимущество перед общим правом в вопросах, непосредственно относящихся к их сфере. Общее право является наиболее уступчивым и в то же время наиболее всеобъемлющим из всех систем английского права.

Естественно, что в настоящей работе значительное место должно быть уделено рассмотрению общего права, ибо, несмотря на появление у него впоследствии соперников, в частности в виде законодательства вездесущего парламента, общее право все еще продолжает поставлять нормы для разрешения целого ряда вопросов, обнимаемых сферой действия английского права. Правда, в важных проблемах, связанных с недвижимой собственностью и с преступлениями, в которых общее право долго господствовало безраздельно, оно в последнее время оттеснено парламентскими актами, хотя (как мы увидим ниже) не в полной мере. Но что касается движимой собственности, во всяком случае ее древнейших видов, то многие нормы никогда не были оформлены законодательным путем и могут быть обнаружены лишь путем изучения общего права.

Многие из важнейших областей права, относящегося к прерогативам короны, права граждан в отношении к исполнительной власти и то, что известно под общим именем «конституционного права», могут быть поняты только в связи с общим правом. Оно дает добрые три четверти норм, регулирующих такую важную проблему, как совершение, толкование и исполнение договоров. Наконец, право, регулирующее ответственность за правонарушения, т. е. предоставляющее гражданское удовлетворение в случаях таких нарушений, как причинение вреда либо личности, либо недвижимости или движимости, как клевета, присвоение чужого имущества, злоупотребление судебным процессом и т. п. зависит, подобно договорному праву, в значительной степени от норм общего права, не оформленных законодательным путем.

2. Уже указывалось, что, несмотря на национальный характер английского права, некоторые иностранные правовые системы оказывали влияние на его развитие. По крайней мере две из этих иностранных систем, именно – римское и каноническое право, представляют собой право, писанное в том смысле, что они воплощены в определенных, хорошо известных актах, содержащих, как предполагается, их полное и точное изложение, поэтому казалось бы странным, что их можно относить к числу материалов, используемых судебной практикой. Даже в купеческом праве, которое никогда не было воплощено в едином кодексе, имеющем силу закона, тем не менее имеется, как мы уже видели, несколько важных актов, могущих не без основания быть отнесенными к законам или формально установленному праву. Однако, существует общепринятое мнение, что какая-либо часть этих трех правовых систем может считаться вошедшей в состав английского права лишь в силу судебного решения или парламентского акта. Основание такого взгляда кроется, вероятно, в том, что в течение последних четырех веков как парламент, так и суды не склонны были признавать за этими иностранными системами какой-либо силы в Англии. Их терпят лишь в узких пределах, которые определяются парламентом или судами.

Действительно, согласно теории, которая была распространена еще полвека тому назад, каноническое право западной церкви не считалось даже до реформации обязательным для английских церковных судов и связывало их только в тех пределах, в которых оно было «принято» или признано английскими судами. Это учение, правда, подверглось такой серьезной критике, что теперь его надо считать отпавшим. Однако, со времен реформации положение стало во всяком случае совершенно ясным. Парламентский акт, который впредь до предполагавшегося, но фактически не имевшего; места пересмотра, сохранил действие канонического права в том виде, в каком оно существовало до реформации^[9], ограничил его применение многозначительной оговоркой, гласившей, что каноническое право сохраняет свою силу постольку, поскольку оно «совместимо с законами или актами королевства или прерогативами короны, не противоречит им и не нарушает их». Ясно, что разрешение применить каноническое право, данное в такой общей форме, нуждалось в судебном толковании для того, чтобы им возможно было воспользоваться. Так же ясно, что ограниченное число норм римского права, вошедших в состав английского права в результате судебных дел о наследовании по завещанию и по закону, могло быть вообще заимствовано из римского права лишь благодаря правотворчеству английских судей. То же самое можно сказать о купеческом праве, воспринятом английским правом в восемнадцатом и девятнадцатом веках. Даже знаменитый лорд Мансфильд, горячий поклонник купеческого права, не отважился отменить давно установленную, довольно неудобную норму английского права, по которой товары считаются собственностью покупателя еще до их передачи и даже до их оплаты, хотя эта норма противоречит купеческому праву.

Поэтому мы не только можем, но в практических целях обязаны относить каноническое право, римское право и купеческое право, поскольку они составляют части английского права, к праву, создаваемому судебной практикой. Хотя адвокат и может при слушании какого-нибудь дела ссылаться для поддержания своей точки зрения на канон папы Григория или декрет императора Адриана, но он встретит мало сочувствия у судьи, если только не докажет, что правило, содержащееся в приведенной им цитате, уже применялось английскими судами; если же его противник сумеет привести решение какого-либо английского суда, несовместимое с его цитатой, то последняя потеряет всякую силу.

3. Право справедливости (equity) – третий из источников судебной практики, требует несколько более подробного рассмотрения, так как его положение своеобразно и интересно, как уже указывалось ранее. Большинство его принципов имеет несомненно судебное происхождение; они. никогда не были воплощены в законе, хотя парламентские акты прямо или молчаливо признавали их существование; широкое применение этих принципов не только восполняло, но также и смягчало нормы судебной практики. Более того, они восполняли практику судей, которые получали свои полномочия от того же монарха, как и сам суд справедливости.

Понять подобное положение можно только рассмотрев историю этого права. Говоря коротко, описанный прежде процесс объединения старых местных обычаев в общее право совершался с помощью документа, который назывался приказом (writ или breve) или, для того, чтобы отличить его от многих других приказов, подлинным приказом (breve originate). Когда судьи приходили к выводу, что из множества отдельных обычаев можно вывести общую норму права, они объявили, что королевская канцелярия даст за определенную плату приказ, который обяжет лицо, подозреваемое в нарушении этой нормы, явиться в Вестминстер. В течение двенадцатого и тринадцатого веков было выпущено весьма значительное число подобных приказов; они представляют собой в сущности косвенную, но очень авторитетную сводку общего права. Небольшой трактат, приписываемый Гленвилю (Glanville), знаменитому юстициарию короля Генриха II, и представляющий собой самый ранний сборник общего права, целиком посвящен комментированию этих приказов. Гленвиль жил во второй половине двенадцатого века. Труд Бректона, писавшего приблизительно в середине тринадцатого века, также полон сведениями о них; он, в частности, показывает, как время от времени выпускались новые приказы для приспособления права к изменившимся обстоятельствам. Он сообщает имена судей, которые действительно или только предположительно составили новые приказы. Таким образом, регистр приказов (Registrum Brevium), хотя и не получил силы закона, но представлял собой собрание исковых формул постоянно разраставшихся. Лицо, потерпевшее от нарушения общего права, могло получить такой приказ у короля, именем которого он давался. Этот «регистр» представлял собой энциклопедию общего права.

К концу тринадцатого века изобретательность судей начала, очевидно, иссякать. От них исходило теперь мало новых приказов, и если лорд-канцлер, как глава королевской канцелярии, решался выпускать такие приказы по собственной инициативе, то судьи, получавшие их, тотчас «отменяли» их, т. е. отказывались их применять. Все великие институты имеют свою эпоху расцвета и эпоху упадка; возможно, что поколение великих судей, начиная с Гленвиля и кончая Бректоном. формулировавших общее право в двенадцатом и тринадцатом веках, имело в четырнадцатом и пятнадцатом веках более робких преемников. Но более вероятно, как уже указывалось, что рост правительственной машины лишил судей, первоначально входивших в состав личной королевской свиты^[10], непосредственного общения с королем и отодвинул их в отдаленные канцелярии, где они уже не могли лично обращаться к королю для совещания по возникавшим вопросам, но должны были сами нести ответственность за меры, принятые ими по собственному почину. В обширной и слабо администрируемой Византийской империи такое положение часто вело к вторжению должностных лиц в сферу верховной власти. В Англии, где это было невозможно вследствие большей силы королевской администрации, сложившиеся условия сделали судей нерешительными и консервативными. Во всяком случае несомненно, что к концу тринадцатого века начали раздаваться жалобы, что источники королевского правосудия иссякают. Возникший тогда парламент учел эти жалобы во втором Вестминстерском статуте 1285 г. Парламент, очевидно, чувствовал, что апеллировать к судьям бесполезно, поэтому он повелел лорду-канцлеру, как хранителю регистра приказов, расширить круг действия общего права путем выпуска в. аналогичных случаях новых приказов, подобных прежним, для того, чтобы иметь возможность удовлетворить потребности, возникшие из новых условий.

Этот знаменитый акт не остался безрезультатным; в конечном итоге во исполнение его, сборники, содержавшие судебные решения, были дополнены целым рядом новых исковых формул, известных под именем исков по делу («actions on the case»). Но развитие права снова перестало идти в ногу с потребностями времени. Мы видим, что к концу четырнадцатого века лорд-канцлер уже не довольствуется теми возможностями, которые содержались в статуте 1285 г., и начинает оказывать непосредственную поддержку истцам, которые жаловались на «дефектность юстиции», т. е. на то, что их обиды не предусмотрены общим правом. Это объяснялось не только тем, что общее право не признавало их вообще в качестве обиды, но также и тем, что суды, применявшие общее право (особенно суды разъездные), были терроризированы буйной знатью или вводились в заблуждение бесчестными ходатаями по делам; в конце четырнадцатого века мы уже приближаемся к беспокойной эпохе войн Белой и Алой роз. Тем не менее неэластичность общего права была все же признана.

Снова не опираясь ни на какой формальный акт, истцы вместо того, чтобы ходатайствовать о новых приказах на основании статута 1285 г., усвоили обыкновение обращаться к лорду-канцлеру с неформальными петициями или «биллями», в которых просили его «ради бога и из милосердия» призвать к себе лицо, обвиняемое просителем в причинении ему ущерба, опросить его и милостиво найти способ для возмещения просителю ущерба, которого не дает общее право.

После того, как смуты пятнадцатого века были прекращены сильной рукой монархии Тюдоров, новая юрисдикция лордов-канцлеров ограничивалась тем, что она восполняла пробелы в общем праве. Право «справедливости», как его стали теперь называть, приняло характер дополнения к общему праву. Оно восполняло его пробелы, наказывало злоупотребления лиц, опиравшихся на общее право с мошенническими целями или для притеснения кого-нибудь; фактически, хотя и с осторожностью, оно становилось в позицию соперника судов, применявших общее право, так как давало лучшие средства защиты, чем общее право, даже в тех случаях, когда последнее содержало постановление, направленное на удовлетворение потерпевшего. В качестве примера первой функции укажем на то, что канцлерский суд, который рано присвоил себе исключительную юрисдикцию в делах о доверительной собственности («uses» или «trusts»), т. е. по таким сделкам, в силу которых одно лицо обязалось действовать в качестве собственника имущества с тем, чтобы добросовестно им управлять в интересах другого лица или лиц.

Вся эта важная отрасль права порождена правом справедливости, так как суды общего права отказывались давать принудительную силу подобным сделкам, считая их (не без основания) противоречащими духу общего права. В качестве примера второй функции отметим совокупность доктрин, созданных лордами-канцлерами по вопросу о выкупе заложенной недвижимости. Эти дела возникли тотчас же после того, как закон отменил доктрину церкви о процентах, в результате чего отдача денег под залог и получение процентов стала законной сделкой. Наглядный пример третьей функции дает рано развившаяся практика предоставления лордом-канцлером права требовать по выбору исполнения в натуре (specific performance) вместо возмещения убытков, предоставляемого общим правом при нарушении некоторых видов договоров. Например, А заключает сделку на продажу Б участка земли за тысячу марок, затем, найдя другое лицо, готовое дать за эту землю тысячу двести марок, А нарушает сделку с Б. Если Б привлечет к суду общего права, он получит лишь возмещение за нарушение сделки. Но Б желает получить землю, а не возмещение. Поэтому он предпочтет петицию о справедливости (bill of equity), и канцлер даст распоряжение А передать землю Б под страхом заключения в тюрьму в случае отказа.

Одно из самых существенных различий между канцлерским судом справедливости и судами общего права заключалось в вопросах судопроизводства. В соответствии со своим строгим консерватизмом в вопросе «о приказах» суды общего права выработали за три или четыре века своей истории очень мало гибкий и строго формальный способ разбора дел. В сущности он сводился к пользованию присяжными Для решения вопросов факта. В середине века присяжные были невежественны и не слишком сообразительны; для того, чтобы они могли хорошо выполнить свою задачу, спорные вопросы должны были быть поставлены так узко, чтобы на них можно было ответить простыми «да» или «нет». Для этой цели между сторонами происходил до слушания дела (trial) полный формальный обмен состязательными бумагами (pleadings). Неспособность присяжных отличить добросовестных свидетелей от нечестных повела при решении дел на основании общего права к исключению из числа свидетелей всех лиц, которые были заинтересованы в данном деле, т. е. могли в зависимости от решения суда что-нибудь потерять или выиграть. Ясно, что самыми заинтересованными лицами были стороны в деле; поэтому существовало жесткое правило, согласно которому стороны в деле, подлежавшем решению, на основании общего права, не могли давать свидетельских показаний. К несчастью, это правило, какие бы благие цели оно ни преследовало, нередко приводило к исключению свидетельских показаний всех тех лиц, которые вообще что-нибудь знали об обстоятельствах дела.

Лорд-канцлер пренебрегал всеми этими тщательно разработанными правилами и отправлял правосудие без присяжных. Когда лорд-канцлер считал, что истец обосновал свой иск достаточно для того, чтобы получить присуждение, если другая сторона не выставит обоснованных возражений (prima facie case), он, вместо того, чтобы дать распоряжение о приобретении истцом соответствующего приказа с риском для него получить отказ по иску в случае, если бы он избрал ненадлежащую форму приказа, выдавал не «первоначальный приказ», но простой вызов в суд обвиняемого. В этом вызове он предлагал последнему явиться в суд лорда-канцлера в такой-то день собственнолично, под страхом штрафа (sub poena) в определенной сумме, для ответа по делу «здесь содержащемуся», т. е. изложенному в петиции или билле, на оборотной стороне копии которого был помещен вызов в суд или sub poena. Когда во исполнение такого вызова обвиняемый представал перед судом, то канцлер, обычно духовное лицо высокого сана, хорошо знакомое с религиозными обрядами, подвергало его под присягой тщательному допросу. Затем, вместо того, чтобы просто произнести «виновен» или «не виновен», как сделали бы присяжные, он отдавал приказ о том, чтобы соответствующая сторона совершила определенное действие или воздержалась от какого-либо действия (как, например, проверка отчетности, рассмотрение документов, аннулирование договоров, отказ от осуществления процессуальных прав и т. п.) с целью восстановления справедливости. Этот процесс был, конечно, гораздо более гибок и более отвечал обстоятельствам дела, чем точно установленное удовлетворение, даваемое судами общего права. Последние в это время фактически ограничивались тем, что приказывали шерифу ввести во владение недвижимостью, выигравшего дело истца или обратить часть собственности проигравшего ответчика в деньги для возмещения ущерба.

Неудивительно, что суд лорда-канцлера приобрел в долгое царствование королевы Елизаветы большую популярность и что в царствование короля Якова I, когда соперничество судов общего с этим судом права вызвало острую борьбу между ними, король, следуя предложению своего советника по правовым делам сэра Френсиса Бекона, будущего канцлера, установил посредством торжественного указа, что в тех случаях, когда нормы общего права и права справедливости оказываются в противоречии друг с другом, то последние имеют преимущество. Этот принцип был формально подтвержден новейшим законодательством, положившим конец недопустимому соперничеству судов путем слияния прежде независимых судов общего права с судом права справедливости и с другими юрисдикциями, вносившими разнобой, и превратил их в единую обширную и всеобъемлющую судебную систему. Каждый судья мог по выбору применять общее право, право справедливости и другие системы в соответствии с характером дела. Тем не менее, как мы увидим ниже, соперничавшие между собой юрисдикции общего права и права справедливости оставили разнородные и глубокие следы в английском судебном процессе и в английских концепциях права.

Эту главу нельзя закончить без краткого ответа на вопрос, который, естественно, напрашивается у всякого проницательного читателя. Были ли сменявшие друг друга канцлеры при осуществлении ими своей функции вершителей права справедливости предоставлены целиком собственному убеждению в том, что требуется справедливостью в каждом данном деле, или они опирались на какое-либо учение или практику? Ответ, вероятно, должен гласить, что фактически имело место как то, так и другое. Уже то обстоятельство, что в ранней стадии юрисдикции лорда-канцлера к ней обращались в поисках «благосклонности» или «милосердия», т. е. опираясь на принцип, сохранивший практическое значение до наших дней, доказывает, что шутка Селдена (Selden) «Справедливость – жуликоватая вещь, ведь она меняется как длина ноги лордов-канцлеров» – содержала некоторую долю истины даже еще в семнадцатом веке. Едва ли можно сомневаться в том, что лорды-канцлеры заимствовали некоторые положения из римского права и некоторые положения из канонического права. Твердо установившийся принцип, что суд справедливости является «судом совести» так же точно оказал свое действие. Однако, моя точка зрения, хотя ее и невозможно точно доказать, сводится к тому, что лордь-канцлеры, устанавливая некоторые из своих норм (например, ту, что заложенная недвижимость всегда может быть выкуплена), опирались на навыки «доброго гражданина», т. е. истинно честного и добросовестного человека. В таком случае становится понятным утверждение права справедливости, что оно опирается на «совесть».

К концу XVII века нормы, выработанные первыми лордами-канцлерами, образовали законченную правовую систему.

Регулярное публикование отчетов суда лорда-канцлера побудило суды справедливости фактически признать теорию судебного прецедента, заимствованную ими у их соперников, судов общего права. Но суды справедливости нового времени постоянно требовали права применять принципы справедливости к новым условиям, подобно тому, как общее право никогда не допускало, что в нем могут быть какие-нибудь пробелы. Очевидно, что пока общее право и право справедливости применялось разными судьями, всегда была возможность соперничества между ними. Теперь, к счастью, как мы увидим ниже, каждый судья может пользоваться нормами общего права и права справедливости и применяет их совместно.

Глава III

Источники английского права (Продолжение)

2. Закон (статуты)

В отличие от судебного решения, закон (статут) есть формальное постановление относительно какого-нибудь правила поведения, подлежащего в будущем соблюдению со стороны тех лиц, к которым оно обращено. Закон требует точной формулировки. В сравнительно редких случаях он стремится установить уже существующее право, но даже и тут часто весьма сомнительно, чтобы творцы законов сами думали, что они устанавливают уже существующее право. В подавляющем большинстве законов не делается попытки скрыть то обстоятельство, что лицо или учреждение, выпускающее закон, откровенно предписывает новые правила поведения. Закон (за исключением очень редких случаев) не пытается, подобно судебному решению, разрешить уже возникший спор или возложить наказание за уже совершенный проступок. Когда это случается, то говорят, что закон действует ex post facto, и такие законы обычно считаются несправедливыми. Этот взгляд представляет убедительное доказательство того бессознательного убеждения, что основной целью закона (статута) является не установление существующего права, но изменение его.

Введение новых законов представляет собой, как мы сказали, в согласии со всеми историками права, более современный процесс, чем создание права обычаем или судебной практикой.

В Англии дело обстояло, конечно, именно так. Еще столетия до того, как сильные англо-нормандские короли начали издавать свои «ассизы» или ордонансы (фактически древнейший вид закона в Англии), в судебных собраниях мудрые мужи или старцы «вершили приговоры», которые были предшественниками позднейших решений королевских судей в разъезде. До учреждения парламента в XIII веке издание законов происходило редко, но и после этого парламент еще в течение ряда веков принимал немного новых законов. Даже теперь, несмотря на лихорадочную деятельность парламента, ежегодный итог его законодательной деятельности составляет обычно по объему не более одной шестой судебных отчетов, содержащих решения судей за тот же период, причем весьма вероятно, что эти отчеты содержат не более одной десятой всех решений, вынесенных даже судьями высших инстанций. Однако надо заметить, что годовые выпуски парламентских актов содержат лишь публичные акты, т. е. такие, которые относятся к обществу в целом, тогда как частные акты, относящиеся к местным или частным делам, могут быть получены на королевском печатном дворе только по специальной заявке. Несмотря на эти обстоятельства и несмотря на растянутость и запутанность многих парламентских актов, можно с достаточным основанием утверждать, что право, основанное на законе, менее обширно, меньше по объему, если учесть важность разрешаемых им задач, чем право, основанное на судебной практике.

С этим тесно связано кардинальное различие в толковании судебных решений и законов. Человек, изучающий английскую судебную практику, редко обнаружит в судебных решениях, составляющих основу права, творимого судами, какой-либо принцип, выраженный в ясных и простых терминах. Впрочем, это представляет скорее национальную особенность, чем черту, характерную для всякой судебной практики. В некоторых странах судьи постоянно предпосылают своим решениям изложение тех норм или принципов, которые они, по их мнению, применили; нередко указывалось, что английские судьи должны были бы делать то же самое, но фактически они этого не делают. Вследствие этого адвокат, ссылающийся на отчет о каком-нибудь решенном деле в виде аргумента в пользу своего клиента, должен найти принцип, лежащий в основе вынесенного решения, или, как его называют – ratio decidendi. Это требует сложного процесса, который едва ли можно описать во всех подробностях, но который должен охватывать, как говорилось раньше, множество соображений, например, относящихся к обстоятельствам дела, к аргументам, выдвинутым представителями обеих сторон, к состоянию права в тот момент, когда было вынесено решение и т. д. Надо в особенности запомнить, что ratio decidendi каждого данного случая может быть выражено в решениях двух, трех и более судей, причем подчас растянутых решениях, которые дают разные обоснования одного и того же вывода.

Совершенно другая задача, по крайней мере в теории, стоит перед интерпретатором закона. Он должен применить не ratio decidendi, a litera legis, т. е. он должен руководствоваться точными выражениями закона. И если только в законе нет ясных указаний на то, что употребленные в нем термины имеют специальное или техническое значение, то он обязан толковать их в их обычном или словарном значении. Поэтому, в то время, как интерпретация судебной практики едва ли может быть произведена кем-нибудь кроме опытных юристов, предполагается, что смысл закона может быть понят каждым образованным человеком. На этом предположении основывается в значительной степени требование кодификации, т. е. подведения общего итога существующего права в форме закона или законов.

Однако, такое требование правильно только до известной степени. Оно может быть правильно в отношении законов в форме королевских указов (современных преемников прежних ассиз, ордонансов, повелений и других видов королевского или «верховного» законодательства) и постановлений муниципалитетов и корпораций, которые обычно составляются опытными специалистами, принимаются в спокойной обстановке и относятся к очень ограниченному кругу предметов.

Но то же требование редко применимо к самой существенной части законов, т. е. к парламентским актам, которые касаются множества спорных вопросов и должны в качестве «билля» или законопроекта испытать на себе поединок нескольких сотен законодателей, из которых каждый стремится; внести в закон свое усовершенствование или критическое замечание. Из этих законодателей немногие обладают в какой-то мере способностью понимать логическую связь одной части мероприятия с другой частью и сколько-нибудь знакомы с той правовой системой, составной частью которой должен стать этот будущий закон. Надо ли удивляться тому, что законы нередко принимаются парламентом в таких условиях, что они тотчас же создают проблемы, требующие толкования, и вызывают споры, относящиеся к их содержанию. Подобные споры могут быть решены (в первую очередь по крайней мере) только судьями в судах; именно судьям приходится принимать на себя задачу толкования смысла статьи, которая, как оказывается уже из самого факта спора, может иметь по меньшей мере два толкования. Поэтому неудивительно, что судьи в своем толковании законов, бывают иногда принуждены уклоняться от строгого правила litera legis или прибегать к методам, выходящим за пределы словарного объяснения термина для того, чтобы установить, что же в действительности означает буква закона. Много столетий тому назад выдающийся авторитет в области права нашел, что ключ к толкованию законов заключается в изучении «старого права, существовавшего при нем зла и способа его устранения», т. е. в исследовании того, что делало прежнее право неудовлетворительным, и в разборе метода, которым новый закон хотел устранить это несовершенство. Ценное руководство для выполнения этих задач можно часто найти во вступительных или объяснительных частях законов, которые предпосылаются их «оперативным» частям. Но в новейшем законодательстве такие объяснительные части встречаются редко, а при чтении некоторых старых законов с трудом можно отделаться от впечатления, что они имеют целью ввести в заблуждение. Таким образом, судьям приходится опираться на собственное суждение об общих задачах данного закона, исходя из его содержания в целом и подчиняя частные утверждения общим задачам, так что получается скорее логическое, чем буквальное толкование. Однако при этом судьям запрещается на основании правила, которое кажется произвольным, но в сущности очень разумно, входить в рассмотрение тех относящихся к закону опоров, которые имели место в законодательном учреждении, а также учитывать какие-либо публичные или частные высказывания его создателей относительно целей, которые преследует это законодательное мероприятие. Кроме того, возникли и другие, второстепенные правила толкования, например, такое правило, что если две статьи закона друг другу противоречат, то преимущество имеет последняя из двух и что смысл общего постановления должен толковаться ограничительно применительно к смыслу специального постановления того же закона, относящегося к тому же роду предметов.

Таким образом, если закон, относящийся к перевозке молочных продуктов в жаркую погоду, запрещает перевозку яиц при температуре выше 65°, молока при температуре выше 70° и масла при температуре выше 75°, а затем запрещает перевозку каких бы то ни было других продуктов в случае, если градусник показывает больше 80°, то последнее общее постановление не препятствует перевозке угля или хотя бы скаковых лошадей при температуре свыше 80°. Это правило толкования известно под названием правила ejusdem generis и относится к толкованию не одних только законов.

Не только среди широкой публики, но и среди юристов принято считать «закон» (statute) и «парламентский акт» равнозначущими терминами. Однако, это совершенно неправильно. Все парламентские акты являются законами, но не все законы являются парламентскими актами, хотя последние представляют собой, конечно, наиболее важную часть законов.

Сверх того, в Англии парламентские акты отличаются от всех других видов законов одной важной особенностью. Их законность, в отличие от их толкования, не может даже обсуждаться в судебном заседании. В первый период существования парламента дело обстояло иначе и позиции парламента по сравнению с позициями других советов короны не были так бесспорны. Но еще до конца шестнадцатого века было признано, что парламентский акт представляет собой самое авторитетное воплощение английского права, имеющее преимущество перед королевскими указами и самыми торжественными решениями высших судебных инстанций. После того как Англия перестала быть островным государством и стала центром мировой империи, было принято считать, что акты парламента в Вестминстере представляют собой высшее право для всей империи. И хотя недавние события изменили эту точку зрения, поскольку дело касается заморских доминионов, тем не менее она остается в силе в отношении Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, поскольку иное не оговорено в самом парламентском акте. Эта особенность выражена в правовой формуле, гласящей, что поскольку дело касается Англии, парламентский акт не может быть признан ultra vires.

Но этот принцип не относится к другим видам права, основанным на законе, и о них мы должны теперь сказать несколько слов.

Из них самыми существенными являются королевские указы, Order in Council, т. е. указы, которые в принципе должны быть даны королем по совещании с Тайным советом, представляющим собой целое учреждение, которое имеет длинную историю, но давно перестало собираться для обсуждения дел. В действительности, королевский указ создается кем-нибудь из королевских министров или под его руководством и докладывается на совещании двух или трех тайных советников, созванном согласно принятым правилам, обычно в присутствии короля, который разрешает его внести в протоколы совета. Указанная процедура отражает поразительный рост влияния министров; вся та огромная власть, которую раньше осуществлял король по совещании со своими самыми близкими советниками, предоставлена теперь на волю одного из его подданных. Объясняется это, конечно, тем, что министр, отвечающий за указ, является не только членом небольшой коллегии, т. е. министерства, которому страна при посредстве избранных его представителей доверила управление государством, но что, кроме того, он действует в подавляющем большинстве случаев по полномочию, которое специально предоставлено ему парламентским актом. Это выражено, хотя и несколько неуклюже, в названии «Королевский указ в совете, основанный на законе», как именуются подобные указы при их опубликовании.

Такое же положение занимают другие распоряжения или правила, издаваемые министрами в качестве руководителей ведомств от собственного имени или судьями Высокого суда. Лишь очень редко указы даются самим королем на основе так называемых королевских прерогатив, т. е. того, что сохранилось от его некогда почти неограниченной власти после ограничений, которым она подверглась в течение долгой конституционной истории Англии со стороны парламента и общего права.

Эти распоряжения и правила содействуют теперь больше чем парламентские акты, во всяком случае по объему, ежегодному расширению сферы законодательства. Они отражают значительное усиление исполнительной власти в противовес власти парламента. Предохранительная мера от них заключается в том, что каждый судья как высших, так и низших инстанций, которому надлежит их применять, может признать их ultra vires, т. е. считать, что они не соответствуют парламентскому акту, королевской прерогативе или какому-либо другому полномочию, дающему право на их издание. Если он считает это нужным, то может, не требуя отмены распоряжения или правила, просто игнорировать его существование и отказываться его применять к рассматриваемым им делам. После этого все остальные судьи равного с ним и низшего ранга^[11] будут придерживаться того же, согласно ранее объясненному учению о судебном прецеденте, и такое распоряжение или правило станет мертвой буквой, если только и пока оно не будет восстановлено решением суда высшей инстанции, который может отменить решение своего предшественника. Подобная судьба постигла даже один королевский указ, данный во время войны на основании широких полномочий, предоставленных тогда исполнительной власти законами об обороне королевства (Defence of the Realm Acts), Излишне говорить, что статуты, создаваемые низшими властями, как например муниципальными корпорациями и железнодорожными обществами (и называемые by laws), также могут быть признаны ultra vires. В случаях, когда дело идет об этих низших властях, суды не ограничивают своего вмешательства одними указаниями на то, что постановление выходит за пределы полномочий, предоставленных выпустившему его органу власти. Чтобы отвергнуть такой статут, судьям достаточно признать его «нецелесообразность». Так, когда муниципальный совет одного города, осуществляя свое «право издавать постановления, которые он сочтет нужным для введения доброго порядка и хорошего управления городом», издал постановление, по которому никто, кроме лиц, входящих в состав королевских военных сил и действующих по полученному им приказу, не мог давать сигналы или играть на каком бы то ни было музыкальном инструменте на улицах города в воскресные дни, Высокий суд отказался применять это постановление, которое вследствие того прекратило действие.

Право, основанное на законе, имеет еще одну характерную особенность, о которой надо упомянуть. Судебные решения с течением времени и о изменением обстоятельств могут становиться устаревшими. Тогда суды перестают относиться к ним, как к прецедентам, и они перестают составлять часть права. Не всегда легко точно установить, когда такое решение устарело, но сам принцип ясен. Он выражен в формуле: cessante ratione cessat et lex ipsa, хотя в данном случае неправильно употреблен термин «lex», означающий первоначально закон, а здесь относящийся к судебным решениям.

Ясно, что эта формула не приложима к законам. Они являются «вечными», т. е. подлежат применению судами до их формальной отмены или до истечения установленного в них срока действия за исключением случая, когда они признаются ultra vires. Иной образ действия означал бы, что суд колеблет авторитет законодательной власти, принявшей эти законы, чего в отношении актов парламента суд во всяком случае не вправе делать. Однако, это дает не всегда положительный результат. Хорошо известно, что лица, поддерживавшие какой-нибудь непопулярный закон, легко примирились бы с его нарушением, но в случае если бы было внесено предложение об его отмене, они объединились бы и приложили бы все усилия для предотвращения такой отмены. Вследствие этого предпочитают идти на компромисс. Закон не отменяется, но он не применяется или применяется только в редких случаях. Такое положение вещей неудовлетворительно, так как оно уменьшает уважение к закону и открывает возможность к произвольному с ним обращению.

Так как широкая публика иногда старается ознакомиться с законами и в то же время редко или даже никогда не пользуется судебными решениями, то нам надо сказать несколько слов о названиях, присваиваемых законам.

Парламентские акты назывались первоначально по местам, где они были приняты. Так у нас имеются статуты Мертона (1235 г.), Мальборо (1267 г.), Винчестера (1285 г.) и Глочестера (1278 г.). Но с тех пор, как парламент избрал своим постоянным местопребыванием Вестминстер, этот метод стал невозможен. В течение недолгого времени пользовались приемом, заимствованным у папских булл, и называли статуты по первым двум словам их текста. Так названы знаменитые акт De Donis (который ввел заповедные имения – «entails») и акт Quia Emptores (разрешивший отчуждение недвижимости). К концу тринадцатого века был введен новый способ обозначения актов, сохранявшийся в течение пяти веков. Каждый акт парламента обозначался как глава всей совокупности законов, принятых парламентом в данной сессии, а эта последняя определялась годом царствования короля, созвавшего данную сессию. Однако, нередко сессия парламента распространялась и на начало следующего года того же царствования. Поэтому приходилось упоминать два года царствования, и все обозначение принимало следующий вид:

3-й и 4-й год царствования Эдуарда VII; глава 8;

29-й и 30-й год царствования Виктории; глава 39 и т. я.

Возможно, что в пятнадцатом и шестнадцатом веках годы восшествия на престол королей и окончания их царствований лучше запоминались народом, чем календарные даты, хотя, если судить по опубликованной переписке, то можно думать, что обычно события датировались по святцам. Во всяком случае после реформы лорда Честерфильда (Chesterfield) и введения нового календаря, народ все более привыкал пользоваться календарными датами. В то же время продолжительность царствования Георга III и возрастающее количество парламентских актов делали обозначение по годам царствования все более затруднительным. Пока юристы все еще продолжали биться со средневековой формой обозначения законов, старое порочное правило, по которому все законы, принятые на какой-нибудь сессии, относились к первому ее дню, было в 1793 г. отменено. В конце концов, когда царствование королевы Виктории стало соперничать по продолжительности с царствованием ее деда, законодатели начали вносить в свои акты так называемые «короткие заглавия», т. е. краткие наименования их, которые должны были дать лицам непосвященным некоторое представление о затрагиваемых ими предметах и о дате их введения. Таково, например, заглавие «Акт о предупреждении подкупов 1854 г.». Эта практика, распространявшаяся все шире в течение сорока лет, получила официальное признание в 1889 г.; в 1896 г. была сделана попытка применить ее задним числом к тем из старых парламентских актов, которые еще сохранили силу и имели практическое значение. Человеку без юридического образования покажется трудным или даже невозможным изучение судебных решений в их первоначальной форме вследствие обилия в них технических выражений, но он не встретит больших затруднений при ознакомлении с каким-либо нужным ему законом в ежегодно публикуемых томах парламентских актов, которые можно найти почти во всех сколько-нибудь значительных общественных библиотеках. Конечно, надо помнить, что за исключением некоторых, сравнительно редких случаев, как, например, Акты об армии и Акты об управлении Индией, нельзя рассчитывать найти все законоположения, относящиеся к данному предмету, в одном едином парламентском акте. Большинство сколько-нибудь существенных парламентских актов от времени до времени изменялось последующими актами; лишь в сравнительно редких случаях разнообразные акты, относящиеся к одному предмету, объединены в едином исчерпывающем законе. С другой стороны, всегда возникает вопрос, на сколько можно полагаться на один закон, не считаясь с судебной практикой в данном деле.

Часть вторая

Судоустройство и судопроизводство

Глава IV

Английские суды

На низших ступенях развития цивилизации нет никаких признаков специализации функций. Функции, которые, как нам кажется, совершенно различны по характеру и требуют для своего осуществления специального опыта, выполняются без различия одним и тем же лицом, которое даже не понимает, что для правильного выполнения каждой из них требуются разные свойства ума и различного рода опыт.

Несомненно, что сказанное относится к тому виду должностных лиц, которые впоследствии превратились в судей современных судов. Те ministri regis, которые во второй половине двенадцатого века совершали объезд своего округа, вряд ли напоминают чем-нибудь своих сегодняшних преемников за исключением того, что те и другие – королевские должностные лица. Первоначально ministri regis вероятно были сборщиками налогов; но вообще на их обязанности было следить за интересами короны во всех отношениях, включая управление королевскими поместьями, осуществлять надзор за местными властями, производить расследования нарушений феодальных привилегий и, в особенности, дознания по всем тем многочисленным происшествиям, которые давали основание для притязаний короны на штраф, конфискацию, побор или другой вид дохода.

Постепенно, однако, из большой вероятно корпорации чиновников выделилась небольшая группа лиц, специальная задача которых заключалась в «слушании тяжб», т. е. в разрешении спорных вопросов, вытекавших из многочисленных притязаний короны. В обществе автократически управляемом, подобно какой-либо из древних восточных монархий, такие притязания принимали бы просто характер требований, на которые ответом могло быть только согласие или, в случае отказа, наказание. Но замечательно, что в Англии даже могущественные англо-нормандские короли никогда не претендовали на такого рода неограниченную власть, но пытались оправдать все свои требования ссылками на право, обосновывавшее их притязания. Нет сомнения, что в некоторых случаях попытка опереться на право делалась только из соображения благовидности, а в других представляла собой крючкотворство или игру словами. Но даже в этих случаях молчаливое признание необходимости правового обоснования было ценным фактом в деле постепенного прогресса.

Таким образом, самый древний и, может быть, наиболее важный вид споров, который разрешался королевскими чиновниками, стал называться «тяжбами короны» (Pleas of the Crown). Это ныне представляет собой техническое определение самой важной группы судебных дел, называемой нами «уголовными» делами. Сущность их в том, что корона предъявляет иск о наложении наказания или кары на обвиненного за нарушение права, которое им предположительно совершено.

Для того, чтобы процесс такого рода мог быть проведен с научной точки зрения правильно и точно, надо совершить четыре самостоятельных действия. Во-первых, должно быть определенное обвинение со стороны лица, которое, по его заявлению, знает о совершении преступления. Затем должна быть проведена проверка фактов. После этого должно быть авторитетное заявление о норме, предположительно нарушенной преступником. Наконец, если совершение преступного деяния доказано, должно последовать осуждение и наказание. В примитивном суде, основанном на отмщении, также проводятся эти четыре меры, но они проводятся все сразу одним и тем же лицом. Мститель является обвинителем, свидетелем, судьей и исполнителем приговора. Сущность цивилизованной юстиции заключается в том, что эти меры проводятся раздельно во времени и разными лицами; важная стадия в истории цивилизации наступает тогда, когда общество выделяет некоторых лиц и подготавливает их для выполнения серьезной функции решения спорных дел. В ранние эпохи такой выбор судей осуществлялся разными способами. Только в XII и XIII веках энергичные меры таких королей как Генрих I и Генрих II создали королевским судьям выдающееся и устойчивое положение, которое в конце концов вылилось в монопольное право короны на осуществление юстиции. Начиная с конца тринадцатого века, в Англии никогда ни один суд не учреждался помимо королевской власти. Попытка совершить это вероятно рассматривалась бы как государственное преступление. Но только что приведенный очерк о происхождении английской уголовной юстиции неизбежно возбуждает один важный вопрос – не привело ли такое происхождение юстиции к совпадению в лице короны несовместимых функций обвинителя и судьи? Одно из основных начал суда гласит, что никто не может быть судьей в собственном деле.

Несомненно, что английская уголовная юстиция не скоро освободилась от порока, на который указывает это критическое замечание. Вероятно, первоначально сообщение, на котором основывалось уголовное обвинение, получалось от случайных «осведомителей», которые передавали его шерифу, а тот предъявлял его корпорации присяжных обвинителей (indictors), которых король Генрих II в своих Кларендонских ордонансах или «Ассизах» 1166 г. сделал обычными обвинителями во всех серьезных уголовных делах. Они были тем, что в новое время называлось «большим жюри». Но о последовавшим вскоре сокращением функций шерифа, король почувствовал необходимость в назначении должностных лиц, формально облеченных обязанностью преследовать за преступления. Таким образом, корона действительно стала осуществлять функции как обвинителя, так и судьи. Такой порядок несомненно в течение длинного ряда веков склонял весы правосудия против обвиняемого. Вероятно самым лучшим противодействием этому злу служило то обстоятельство, что большое число уголовных преследований всегда в основном велось и теперь ведется стороной, непосредственно потерпевшей ущерб от предполагаемого преступного действия, хотя процесс обязательно ведется от имени короны. Более поздняя и более серьезная гарантия заключалась в полной независимости положения английских судей, гарантированных им знаменитой статьей закона о престолонаследии 1700 г. (Act of settlement 1700), которая предписывает, чтобы полномочия судей сохраняли силу quamdiu se bene gesserint и чтобы их оклады были «установлены и утверждены». Это предписание освобождает судей от страха перед увольнением или сокращением оклада в случае, если они не угодят королю или влиятельным министрам. Многочисленные другие усовершенствования в осуществлении уголовной юстиции, которые будут отмечены в соответствующем месте, привели в конце концов к тому, что в уголовном суде обвинение стало показывать образец терпения и снисходительности, которые не наблюдаются у истца в гражданском деле.

Гражданская юстиция отличается от уголовной, и сущность ее заключается в том, что, как раньше указывалось, «тяжба» или спорное дело ведется не между короной и ее подданным, но между двумя подданными короны. В существе своем гражданская юстиция гораздо древнее уголовной. Еще задолго до того, как государство, в лице короля или иного правителя, взялось за дело юстиции, в Англии, как и в других странах, были приняты первые меры к преодолению первобытной юстиции посредством мести и взамен последней введено было мирное разрешение споров. Всякая попытка нарушить общественную жизнь вела неизбежно к созыву судебного собрания (moot), на котором произносились речи и принимались решения. «Англо-саксонская правда» показывает, что на этих собраниях уговаривали людей, у которых возникли споры, приостановить вражду (stay the feud) и разрешить спор при помощи установленных методов примитивной юстиции, т. е. очистительной клятвой и ордалиями или же согласием на замену кровной мести выкупом, выплачиваемым скотом. Когда англо-нормандские короли появились в Англии, то эти методы существовали уже там, и короли, не имея в виду им противодействовать и первоначально воздерживаясь от введения каких-либо конкурирующих с ними институтов, принимали меры лишь к тому, чтобы эти по существу частные процессы велись так, как они велись раньше. Но если имеются соответствующие материалы, то даже самые примитивные умы способны сделать сравнение. Повидимому, англичане двенадцатого и тринадцатого веков, сравнивая медленно действующие и отсталые приемы местных собраний с действенными методами королевской процедуры с ее опытными судьями и с новой системой присяжных, делали неблагоприятные для первых выводы. Таким образом, они постепенно начали представлять свои дела на рассмотрение королевских судей при их разъездах и просили о разрешении этих дел с помощью новой процедуры. Первоначально королевские судьи может быть относились к таким обращениям неблагоприятно, так как это увеличивало их работу. Но вскоре их отношение к ним изменилось, вследствие тех преимуществ, которые они давали их властелину и им самим не только в виде роста влияния и опыта, но и в более прозаическом виде разных вознаграждений и выгод. С конца двенадцатого века мы видим, как укрепляется в сознании королевских чиновников твердое решение устранить всех своих соперников в осуществлении правосудия. Таким образом, наряду с «тяжбами короны», важную часть королевской прерогативы на право осуществления юстиции составили тяжбы подданных или «общие тяжбы». Знаменитое постановление Великой хартии о том, что «общие тяжбы не должны следовать за нашей курией, но должны разбираться в каком-нибудь определенном месте», показывает, что ее составители решили превратить прерогативу в публично-правовую обязанность. Таким образом, впервые появилось разделение судов на уголовные и гражданские, функции которых порой несомненно перекрещивались, но в основном разделение их было довольно четким.

Рассмотрим прежде всего суды, осуществляющие уголовную юстицию.

А. Уголовные суды

Одно из самых твердых убеждений старого общего права заключалось в том, что всякое совершенное преступление ограничено пределами графства. Это объясняется тем, что при посредстве системы графств королевское правительство, а с ним, как мы видели, и правосудие соприкасалось непосредственно с массой англичан. Не только судебное разбирательство преступления происходило в том графстве, в котором оно было совершено, но и вся предварительная процедура, именно, составление обвинительного акта, предъявление обвинения подсудимому, взятие его под стражу или освобождение на поруки, наконец, приведение в исполнение приговора в случае, когда подсудимый признается виновным, все это поручалось должностным лицам графства. Таким образом, те «комиссии» или власти, которые уполномочивали королевских судей рассмотреть и решить тяжбы короны или освободить тюрьмы от обвиняемых путем решения их дел, были с самого начала комиссиями графств и остались такими до настоящего времени. Prima facie, преступление подвергается судебному разбирательству в том графстве, в котором оно было совершено, на «ассизах» или заседаниях лиц, уполномоченных решать тяжбы короны. Трижды в год (в очень населенных пунктах четыре раза) объявляется, что в определенный день уполномоченный короля посетит главный город графства для судебного разбирательства обвинений, предъявленных на основе обвинительного акта (indictment), лицам, преданным суду магистрами.

О предварительных мерах, проводимых при предании обвиняемых суду, как и о самой судебной процедуре, мы подробнее будем говорить в одной из последующих глав. Здесь достаточно сказать, что по английскому уголовному праву местом разбирательства любого серьезного преступления против этого права должен быть главный город графства, в котором это преступление было совершено, и разбирать его должен королевский уполномоченный или судья при помощи присяжных графства.

Но такая «замкнутая система», как ее можно назвать, ведет на практике к некоторым неудобствам. Преступники, которые сознательно выбирают для своего жительства пограничный пункт графства, могут причинить властям много хлопот; такой преступник, совершив преступление в одном графстве и узнав, что магистрат этого графства дал приказ об его аресте (варрант), переходит в другое графство, где приказ не может быть осуществлен, потому что юрисдикция подписавшего его магистрата не распространяется на это графство. Для того, чтобы такой приказ мог быть осуществлен, он должен быть подтвержден или контрассигнован одним из магистратов того графства, куда скрылся преступник; но прежде чем это удается сделать, последний может снова переменить графство.

Это было одной из причин, но, конечно, не единственной, почему Лондон превратился к концу восемнадцатого века в излюбленное место пребывания преступников. Лондон находится на границе нескольких графств. Вор, ограбивший лавку ювелира в Стренде, мог в несколько минут скрыться от юрисдикции магистратов Мидльсекса, бежав через Вестминстерский мост в Серри. Прежде чем его обманутым преследователям удалось бы получить подтверждение мидльсекского приказа об аресте в Серри, он мог достичь Кента, а пока разыскивали кентского судью, он снова укрывался, перейдя через Лондонский мост, в Эссексе и т. д. Кроме того, Лондон, как крупнейший в мире порт, был естественно местом пребывания большого количества иностранных моряков и торговцев, многие из которых разыскивались из-за преступлений, совершенных в открытом море. Но открытое море не входит в состав ни одного графства. Единственный способ предать подобных лиц суду заключался в том, чтобы прибегнуть к «полезной фикции» как, например, к такой, что Испанское море находится в приходе св. Марии на Корабельном Носу в Чипсайде, в графстве Мидльсекс.

Это были основные причины учреждения на основании закона 1834 г. нового Центрального уголовного суда, помещенного в «Олд Бейлей» или в цитадели Ньюгетской тюрьмы. В теории, этот суд представляет собой любопытное учреждение; в составе его, кроме лорда-канцлера и всех судей Отделения Королевской скамьи Высокого суда, входят церковный судья, именуемый dean of the arches, а также олдермены лондонского Сити, рекордер, городской старшина и судья суда лорд-мэра лондонского Сити. Три последних лица, хотя и должностные лица Сити, назначаются короной для выполнения своих судебных функций и всегда являются опытными юристами. Они рассматривают основную массу многочисленных дел, подсудных этому суду, в то время как более серьезные дела разбираются судьями Отделения Королевской скамьи поочередно. Сессии этого суда в числе двенадцати в год устанавливаются общими приказами (general orders), которые отдаются судьями Высокого суда. Юрисдикция Центрального уголовного суда распространяется на преступления, совершенные на большой и густо населенной территории, охватывающей части четырех графств. Кроме того, в течение восьми месяцев ежегодно его юрисдикция может быть распространена по правительственному приказу (order in council) на остальные части тех же графств и на соседние с ними. В дополнение к этой юрисдикции по месту совершения преступления Центральный уголовный суд может судить за преступления, совершенные в открытом море или вообще где бы то ни было за границей; затем этому суду переданы некоторые исключительные дела особого значения или большой сложности, как, например, дела о нарушении актов о государственной тайне (Official Secrets Acts) и актов о подкупах (Corrupt Practices Acts), а также суд над лицами, обвиняемыми в убийстве при осуществлении военной власти. После сказанного почти излишне прибавлять, что юрисдикция этого суда не ограничена по признаку тяжести преступления; нет таких дел, которые считались бы слишком тяжелыми, чтобы быть ему подсудными. Действительно, недавно было решено, что даже само Отделение Королевской скамьи, к которому мы сейчас обратимся, не пользуется правом дисциплинарного или апелляционного контроля над Центральным уголовным судом.

Положение Отделения Королевской скамьи Высокого суда несколько анормально в сфере уголовной юрисдикции. Прежде всего этот суд составляет часть большого суда гражданской юрисдикции; в качестве такового его состав и функции будут обсуждены позже. Но его члены ведут уголовные дела в ассизных судах; в девяти случаях из десяти они являются как раз теми уполномоченными, которых назначают для осуществления правосудия в разъездах по округам; кроме того, как мы только что видели, Отделение Королевской скамьи выделяет из себя того члена каждой сессии Центрального уголовного суда, которому поручается судопроизводство по наиболее важным делам.

Но, кроме того, Отделение Королевской скамьи унаследовало уголовную юрисдикцию от древнего Суда Королевской скамьи, т. е. от того суда, который был специально связан с личностью короля, после того, как Великая хартия установила, что общие тяжбы будут разбираться в Вестминстере. Он приобрел исключительную власть и право надзора как над всеми судами, осуществлявшими уголовное правосудие именем короля, так и над судами других юрисдикций, в качестве Королевского Совета, близкого королю, так как всякое серьезное преступление считалось нарушающим королевский мир. Обычно он не разбирает уголовных дел, во по требованию короны он ведет торжественное судопроизводство по особенно тяжелым преступлениям, имеющим важное значение, в исключительном составе трех судей и присяжных. Эта процедура, известная под названием «суд у перил» (trail at bar) была в последний раз применена, когда разбиралось дело Роджера Кезмента (Roger Casement), обвиненного в государственной измене во время первой мировой войны.

Отделению Королевской скамьи принадлежит по тем же причинам право издавать так называемые «Прерогативные приказы» (Prerogative Writs), с помощью которых осуществляется надзор короны над низшими судами. Так, если будет признано желательно в интересах правосудия перенесение предстоящего судебного разбирательства из ассизного суда графства, где предположительно было совершено преступление, в другие ассизы, то такое перенесение совершается при помощи приказа certiorari, отдаваемого Отделением Королевской скамьи тому суду, который при обычных условиях должен был бы вести дело. Если суд низшей инстанции не выполнит своей обязанности, то Отделение Королевской скамьи (после предоставления возможности дать объяснения) перешлет ему приказ mandamus, призывающий этот суд к выполнению его долга.

Если суд низшей инстанции выйдет за пределы своей юрисдикции, то он будет введен в свои границы запретительным приказом (Writ of Prohibition), отдаваемым Отделением Королевской скамьи. По особым причинам самый знаменитый из всех «прерогативных приказов», именно приказ Habeas может быть отдан любым судьей или судом, входящим в состав высшего суда. Но нормально этот приказ выдается Отделением Королевской скамьи.

Низшие уголовные суды

Теперь мы должны обратиться к тем судам уголовной юрисдикции, полномочия которых ограничены. Самыми важными из них являются суды четвертных сессий, имеющиеся во всех графствах и в некоторых городах. В графствах они теоретически состоят из всех мировых судей графства, а фактически из того числа судей, которые пожелают присутствовать. Мировые судьи (обычно называемые «магистратами»), мужчины и женщины, назначаются короной «доколе ей угодно» для выполнения многочисленных судебных, административных и исполнительных функций, которыми они наделены рядом парламентских актов. За исключением «платных» магистратов, назначаемых для Лондона и немногих других больших городов, они не получают за свой труд никакого вознаграждения, и большинство из них не имеет юридического образования.

Поэтому primafacie, суд четвертной сессии графства является худшим судом для разбирательства серьезных уголовных преступлений. На практике его основные недостатки устраняются, благодаря избранию председателя, который обычно имеет юридическое образование и который фактически выполняет большинство функций, лежащих на судье в единоличном суде, т. е. контролирует поведение адвокатов и свидетелей, дает направление присяжным и выносит решение и приговор. Но в важных вопросах, как например, размер наказания, он является только выразителем решения большинства. Ввиду этих обстоятельств неудивительно, что судебное разбирательство некоторых важных преступлений изымается из четвертных сессий. Но это ограничение их функций невелико по числу дел и постепенно еще уменьшается. В городских четвертных сессиях суд состоит не из городских судей, а представлен профессиональным судьей, называемым «рекордер» (recorder), но юрисдикция городских четвертных сессий шире четвертных сессий графств. Рекордер является судьей только «по совместительству». Когда не заседает его суд, то он может выступать в качестве адвоката в других судах, что он обычно и делает.

Из того, что сказано, можно было заметить, что юрисдикция четвертных сессий в значительной степени совпадает с юрисдикцией ассиз. Поэтому всякий человек, обвиняемый в каком-либо одном из длинного ряда преступлений, может быть судим любым из этих судов. Дело обстоит именно так. и фактически выбор суда в подобном случае обычно определяется после подготовки дела к слушанию тем случайным обстоятельством, какой из этих судов будет заседать раньше.

Для судебных и магистратских функций каждое графство делится на «округа малых сессий» (Petty Sessional Divisions), между которыми распределяется множество дел, не имеющих такого большого значения, которое требовало бы участия всех судей четвертных сессий. Каждый город, имеющий собственную «Комиссию мирового суда» (Commission of the Peace), приравнен к «округу малых сессий». Их функции состоят главным образом в разборе преступлений, подлежащих суммарной юрисдикции, т. е. таких преступлений, обвиняемые по которым не имеют prima facie права на суд присяжных, как это бывает в более серьезных случаях. Разница между преступлениями «индиктейбль» (indictable), т. е. подлежащих обычно суду с присяжными, и преступлениями «суммарной» юрисдикции (Summarily punishable), будет подробнее объяснена в одной из дальнейших глав. Сейчас достаточно оказать, что первой инстанцией для дел «суммарной» юрисдикции является суд малой сессии (Petty Sessional Court), который за исключением того случая, когда в нем присутствует платный магистрат, должен состоять не меньше чем из двух мировых судей (но может состоять и из большого их числа), обычно проживающих в данном округе. Такой суд в действительности мало чем отличается от несоблюдающего никаких формальностей комитета четвертных сессий; любая сторона может во многих случаях настаивать на вторичном слушании дела в четвертной сессии. Однако в этих случаях четвертная сессия проводит процедуру суммарной юрисдикции, т. е. без присяжных заседателей, и суд весьма ограничен в отношении приговора, который он может вынести. Фактически суды малой сессии проводят также предварительное судебное расследование дел, требующих обвинительного акта (indictable offences), но в этих случаях их функции носят характер распорядительный, а не судебный, и вся их обязанность сводится к тому, чтобы решить, должен ли обвиняемый быть предан суду (committed for trial) Ассиз, четвертных сессий или Центральному уголовному суду на том основании, что против него имеются по крайней мере доказательства prima facie.

До 1908 г. не существовало возможности апелляции в обычном смысле этого слова, на решение суда по уголовному делу, за исключением так называемой апелляции на решение суда малой сессии в суд четвертной сессии, о чем уже упоминалось, причем процедура такой апелляции была недавно упрощена новым законом. С давних времен Палата лордов пользуется правом отменять решения, вследствие «ошибки, очевидной из протокола» (error apparent in the record). С 1848 г. существовал некоторое время также Резервный суд для дел короны (Court for Crown Cases Reserved), состоявший из судей трех высших судов общего права. Этот суд должен был решать вопросы права, возникавшие в процессе рассмотрения уголовного дела и добровольно передававшиеся в этот суд, либо судьями, председательствующими в ассизах или в Центральном уголовном суде, либо четвертными сессиями; приведение приговора в исполнение на это время приостанавливалось. Но такие случаи бывали редко. Более важно право суда четвертных сессий, осуществляемое им по своему усмотрению или на основании приказа (mandamus) Отделения Королевской скамьи, «изложить положение дела» (state a case) для Отделения Королевской скамьи с тем, чтобы последнее разрешило вопрос права, возникший в уголовном процессе; подобная процедура называется сейчас на техническом языке «апелляцией». Но формально право на апелляцию в уголовных делах даже по правовым вопросам было признано лишь после проведения Акта об апелляции в уголовных делах 1907 г. (Criminal Appeal Act 1907). Однако вердикт присяжных по вопросу факта никоим образом не мог быть подвергнут апелляции. Но закон 1907 г. предоставляет лицу, признанному виновным по обвинительному акту (on indictment), безусловное право апелляции по вопросу права и условное право апелляции по вопросу факта в Уголовный апелляционный суд. Этот суд в обоих случаях составляется не менее, чем из трех судей Отделения Королевской скамьи, но может состоять из любого большего, но нечетного их числа. Осужденный, даже признавая свою вину, может апеллировать, ссылаясь на то, что возложенная на него кара чрезмерна. Однако, гори такой апелляции он идет навстречу серьезному риску, что наложенное на него наказание может быть увеличено тем судом, к которому он апеллирует. Если осужденный желает подать апелляцию вследствие чрезмерности наказания, то он должен предварительно получить разрешение на это от Уголовного апелляционного суда; при апелляции, связанной с любым другим вопросом факта, требуется разрешение либо этого же суда, либо того суда, который вынес приговор. Акт об апелляции в уголовных делах (Criminal Appeal Act) отменил право апелляции ввиду «ошибки» на решения Резервного суда для дел короны, и юрисдикцию этого суда, но установил, что в случаях особой важности поднятого правового вопроса генерал-атторней может выдать удостоверение, которое дает право либо обвиненному, либо обвинителю апеллировать к Палате лордов. Это положение было недавно использовано для того, чтобы получить решение высшей инстанции по сложному и важному вопросу о том, может ли вообще добровольное опьянение, и если может, то в какой мере служить защитой при обвинении в убийстве, и до каких пределов должен тот, кто возбудил преследование, доказать наличие злого умысла при явно преднамеренном убийстве.

Б. Гражданские суды

Как уже было объяснено в предшествующей главе, гражданские суды рассматривают споры между гражданами или подданными, передаваемые для разрешения в королевские суды. В той же главе было сказано, что полная победа, одержанная в этой области королевской юрисдикцией над всеми ее соперниками, была достигнута в результате долгой борьбы, в которой победили королевские суды вследствие своей лучшей приспособленности. Многозначительным показателем упорства этой борьбы служит то обстоятельство, что один ученый автор, писавший в 1909 году, мог насчитать свыше 160 древних гражданских судов, одновременно осуществлявших гражданское правосудие и все еще, по крайней мере теоретически, существующих, и, кроме того, мог указать своим читателям на сравнительно недавний закон, формально ликвидировавший сорок два других таких же суда.

В настоящее время, конечно, вся реальная юрисдикция по спорам между гражданами осуществляется судьями, назначенными короной. В одной из предшествующих глав мы видели, что некогда это были судьи разных рангов, назначенные для решения дел разного рода, что естественно вело к соперничеству между ними и к частичному совпадению их дел, а это имело неблагоприятные последствия – для истца. К счастью эти недостатки в деле гражданского правосудия в значительной степени были устранены новейшим законодательством. Теперь очень нетрудно разделить гражданские суды на «высшие», т. е. такие, которые пользуются неограниченными полномочиями как в отношении места возникновения претензии, так и в отношении серьезности интересов, затронутых в деле, и на «низшие», т. е. такие, юрисдикция которых ограничена одним или другим из этих условий. Среди судов неограниченной юрисдикции надо опять-таки различать суды «первой инстанции», т. е. такие, в которые дела поступают для первичного рассмотрения, и апелляционные суды, в которые подаются апелляции с целью отмены решений, вынесенных судами первой и второй инстанции.

В результате упоминавшегося раньше стремления, осуществленного в 1875 г., объединить в один единый трибунал все разнообразные «высшие» королевские суды, Высокий суд (High Court of Justice) является теперь единственным «высшим» судом первой инстанции с неограниченной юрисдикцией в гражданских делах на территории всего королевства. Любое гражданское дело, какого бы то ни было рода, действительно имеющее характер спора между гражданами, может быть начато в этом суде перед любым из его судей, которых сейчас имеется двадцать девять, хотя один из них, именно лорд-канцлер, редко действует как судья этого суда вследствие многообразия других своих обязанностей. Остальные двадцать восемь судей делятся для лучшего отправления своих обязанностей на три неравные группы, именно они распределены между канцелярским отделением (Chancery Division), куда входят шесть судей, Отделением Королевской скамьи (King's Bench Division), которое состоит из девятнадцати судей, и Отделением по делам об утверждении завещаний, о разводах и адмиралтействе (Probate, Divorce and Admiralty Division), куда входит трое судей. Но каждый из этих судей (включая и лорд-какцлера) по закону вправе разбирать любое гражданское дело, которое вносится в какое бы то ни было отделение этого суда, и осуществлять все полномочия, прежде осуществлявшиеся теми судами, которые ныне поглощены этим Высоким судом.

Местопребыванием этого суда является Лондон; но члены Отделения Королевской скамьи обычно находятся в разъездах (circuits) по судам или ассизам, ранее описанным, обыкновенно по двое, из которых один рассматривает уголовные дела, возникшие в графстве, а другой – гражданские или такие («nisi prius»), которые по какой-либо причине удобнее слушать на месте, а не в Лондоне. На местах имеются «окружные регистратуры» (district registries), в которых может в подобных случаях проводиться вся процедура, предшествующая судебному разбирательству для того, чтобы избежать затрат и труда, связанных с проведением этой процедуры в Лондоне.

Каждый судья Высокого суда, как уже было сказано, может быть привлечен к разрешению любого гражданского дела, однако удобнее и целесообразнее распределять эти дела в соответствии с их характером и передавать их на рассмотрение тем судьям, которые имеют специальное знакомство с данной группой дел. Поэтому все три Отделения Высокого суда в основе восприняли традиции тех судов, имя которых они носят, и разбирают дела, которые до 1875 г. слушались бы соответствующим судом. Таким образом, каждому из этих отделений предназначены определенные группы дел. Если обвинитель начнет дело не в должном Отделении, то оно может и вероятно будет передано в надлежащее отделение. Теперь уже не может быть как в прежнее время, чтобы дело было приостановлено вследствие отсутствия правомочий на его ведение. Но что самое важное, истцу не придется теперь искать одну часть удовлетворения в одном Отделении, а другую часть – в другом. Основная задача всей большой реформы 1875 г. согласно Акту о судоустройстве заключалась в том, «чтобы, поскольку это возможно, все спорные вопросы между сторонами были полностью и окончательно разрешены и чтобы была устранена многократность судебной процедуры, связанной с этим».

Было бы не совсем правильно, если бы мы сказали, что Высокий суд является только судом первой инстанции. Он действует в качестве апелляционного суда для разрешения вопросов права, внесенных на его рассмотрение четвертными сессиями и другими низшими уголовными судами, о чем сказано выше. До недавнего времени он также действовал в качестве окружных судов (Divisional Court) по апелляциям на решения судов графств (County Courts), которые являются обычными судами первой инстанции для разбирательства мелких гражданских дел. Однако, по закону 1934 г. апелляции на решения судов графств подаются за редкими исключениями в Апелляционный (гражданский) суд (Court of Appeal) (см. ниже). Поскольку вопросы факта не ставятся перед таким судом, то он действует без допроса свидетелей и без присяжных. Этот суд решает дело по докладу судьи суда графства и на основании протокола о доказательствах, составленных последним, после выступления адвокатов, представляющих стороны.

«Низшие» гражданские суды

Оставив в стороне исключительные «палатные» суды Ланкастера и Дюргема, ведающие делами по праву справедливости, которые возникают из несколько неопределенной юрисдикции, и некоторые другие суды, представляющие пережиток древности, как суд лондонского лорд-мэра и Ливерпульский «пропускной» суд (Liverpool Court of Passage), можно сказать, что гражданскими судами ограниченной или «низшей» юрисдикции являются установленные законами суды графств, учрежденные на основе общего плана в 1846 г. и с тех пор неоднократно наделявшиеся добавочными полномочиями. Их название (суды графств) вводит в заблуждение, потому что эти законом установленные суды не составляют, подобно мировым судам, части организации графств; кроме того, их полномочия совсем иные, чем древних судов шайр или графств, название которых они восприняли. Эти суды учреждены там, где у населения возникла в них потребность; они объединены в судебные округа (circuits), в которые лорд-канцлер назначает профессионального судью (а иногда двух судей) для постоянного осуществления правосудия. Судьи судов графств осуществляют совершенно то же право, что и Высокий суд, но только в случаях, возникающих в пределах их точно определенных округов и, как правило, в таких делах, в которых затронутые интересы не превышают определенной суммы и которые не представляют исключительной сложности или важности.

Так, суд графства не может выносить решения по искам о возмещении ущерба на сумму свыше 100 ф. ст. или осуществлять юрисдикцию по делам справедливости, когда соответствующая собственность оценивается свыше 500 ф. ст.; равным образом не может он рассматривать иски по письменной клевете, обольщению или по нарушению обещания жениться за исключением тех случаев, когда стороны согласны прибегнуть к его юрисдикции.

В некоторых случаях суд графства пользуется, однако, неограниченной юрисдикцией, например, при претензиях, возникающих из Акта о компенсации рабочих (Workmen's Compensation Act), когда судья действует в качестве арбитра, или в делах о банкротстве, хотя не все суды графств пользуются правом юрисдикции в последнего рода делах. Около сорока судов графств (а всего их около четырехсот пятидесяти) пользуются правом юрисдикции по адмиралтейским делам; в этом случае они могут рассматривать претензии по буксированию, необходимым расходам, заработной плате в сумме до 150 ф. ст. и другие морские притязания до 500 ф. ст.

Апелляционные суды

Наконец, мы коснемся судов, которые являются только апелляционными судами, т. е. которые не имеют права рассматривать дело, пока оно не решено в первой инстанции низшим судом.

Первоначально по схеме Акта о судоустройстве 1873 г. (Judicature Act 1873 г.) должен был быть создан всеобъемлющий гражданский суд, часть которого, именно Высокий суд, должен был являться, как мы видели, универсальным судом гражданской юрисдикции, но в основном только судом первой инстанции, в то время как другая его часть – Апелляционный суд – должен был рассматривать апелляции, поступающие на дела, решенные во всех отделах Высокого суда. Поэтому этот суд в целом был назван Высшим судом (Supreme Court), хотя в действительности он не является таковым. Дело в том, что эта схема, как мы вскоре увидим, была в последний момент изменена в одном очень важном отношении. Но проект создания единого гражданского апелляционного суда всеобъемлющей компетенции был осуществлен. Этот суд состоит из лорда-канцлера и нескольких других членов ex officio, которые, вследствие других своих обязанностей, редко присутствуют в Апелляционном суде, а также из шести или, возможно, семи присутствующих членов, из которых два формально являются членами ex officio, в то время как остальные пять, известные как «лорды апелляционные судьи», специально назначаются членами этого суда. Присутствующими ex officio судьями являются начальник судебных архивов (Master of the Rolls) – должностное лицо, история которого, связанная с древним канцлерским судом, очень интересна – и председатель или старейший: судья Отделения по делам об утверждении завещаний, о разводах и адмиралтействе. Первый регулярно присутствует в качестве председателя в одном из двух составов, состоящих из трех членов каждый, на которые обычно делится Апелляционный суд для рассмотрения дел. Эти два состава пользуются одинаковыми полномочиями и властью, и их, возникновение явилось результатом того обстоятельства, что имеется шесть судей, основной обязанностью которых является судопроизводство, в то время как трое судей должны постановлять окончательные решений по апелляционным жалобам на дела, разрешенные Высоким судом. Из соображений удобства, но и только, один состав обычно рассматривает апелляции на дела, разрешенные Отделением Королекской скамьи, а другой – апелляции на дела, решенные Канцлерским Отделением Высокого суда и канцлерскими судами Ланкастера и Дюргема.

Что касается Окружных судов, разбирающих апелляциина решения четвертных сессий, то Апелляционный суд принимает факты такими, как они были установлены судом первой инстанции, и разрешает только вопросы права. В его судопроизводстве нет места свидетелям и присяжным. Даже, когда он выносит решение о новом рассмотрении дела в суде первой инстанции на том основании, что при первом рассмотрении присяжные вынесли вердикт, противоречащий доказательствам, то Апелляционный суд не идет дальше рассмотрения вопроса, могли ли присяжные, действуя разумно и добросовестно и не руководствуясь никакими посторонними соображениями, притти к тому выводу, к которому они пришли, исходя из доказательств, представленных в суде низшей инстанции. Если в строгом смысле слова это не вопрос права, то все же это вопрос, требующий для своего разрешения опытности и критического ума, и материал для этого судья черпает из своего собственного опыта. Высшим апелляционным судом в Англии является Палата лордов, в которую поступают также апелляции на решения Сессионного суда (Court of Session) в Шотландии и Апелляционного суда (Court of Appeal) в Северной Ирландии. Вообще говоря, неудовлетворенная сторона в гражданском споре может апеллировать в Палату лордов на любое окончательное решение Апелляционного суда. Но прежде, чем подать апелляционную жалобу, надо получить на это разрешение либо от Апелляционного суда, либо от самой Палаты лордов, или же от комитета последней, специально предназначенного для этой цели. Вообще Палата лордов представляет собой законодательное учреждение. Но она имеет очень длительную историю, а в старину не понимали разницы между функциями законодательными и судебными; разграничение между этими двумя функциями никогда не было полностью проведено Палатой лордов. Теоретически любой член этой палаты, как бы он ни был несведущ в правовых вопросах, может принять участие в вынесении решения, касающегося самых сложных вопросов права. Несомненно, что это было одной из причин, почему создатели Акта о судоустройстве 1873 г. стремились отменить право Палаты лордов действовать в качестве апелляционного суда.

Хотя им удалось превратить свой законопроект в закон, но в части, касающейся апелляционной юрисдикции Палаты лордов, он был отменен новым законом, принятым через два года, когда закон 1873 г. не был еще осуществлен.

Правительство, пришедшее на помощь Палате лордов в самый критический для нее момент, поняло, что необходимо освободить высший апелляционный суд от только что упомянутого порока. Поэтому Акт об апелляционной юрисдикции 1876 г. (Appellate Jurisdiction Act 1876) установил, что ни одна апелляционная жалоба не может рассматриваться Палатой лордов, если при рассмотрении доводов апелляции не присутствуют по крайней мере три «судебных лорда».

Последними являются либо известные юристы, специально назначаемые для этой цели пожизненными членами Палаты лордов, либо лица, занимающие теперь или занимавшие прежде высокие судебные посты и находящиеся в числе членов этой Палаты. Но надо заметить, что по закону не имеется никаких препятствий к тому, чтобы самый невежественный член Палаты лордов воздействовал своим голосованием на решение по апелляции, которая имеет величайшее значение и представляет большую сложность, касаясь жизни, чести или имущества большой ценности.

Апелляции, идущие из заморских доминионов короны, поступают не в Палату лордов, а в Судебный комитет (Judicial Committee) Тайного Совета. Эти апелляции не относятся непосредственно к области английского права и потому не могут быть предметом обсуждения в данной книге. Но надо помнить, что, согласно Акту об апелляции в уголовных делах 1907 г., на решение по уголовным делам исключительной сложности и важности может быть по удостоверению генерал-атторнея подана апелляция в Палату лордов, которая выполняет судебные функции также при обвинении пэров в фелонии и в политическом преступлении (impeachment).

Глава V

Профессия правозаступников

Отправление правосудия требует участия не только судей, на которых возлагается вместе с присяжными обязанность выносить решения по рассматриваемым делам, но и правозаступников или опытных специалистов, которым стороны в споре вручают защиту своих интересов. Так, по крайней мере, обстоит дело во всех современных сложных системах цивилизованных обществ; действительно, специалистов в вопросах права можно обнаружить далеко в древнейшие времена. В то же время почти все правовые системы, и во всяком случае английская, предоставляют полную свободу каждому тяжущемуся самому вести свое дело как в его начальной, так и в конечной стадии, если он это считает для себя удобным. До установления современного порядка, при котором недостаточным лицам бесплатно предоставляется правовая помощь, в судах нередко можно было встретить «истца самолично» или «ответчика самолично». И теперь еще их часто можно встретить, особенно в судах низшей инстанции, причем судьи, с издавна отличающей их гуманностью, проявляют в отношении этих лиц исключительное терпение и снисходительность^[12].

Профессия правозаступников представляет в Англии исключительную монополию корпорации мужчин и женщин, которые, как предполагается, представили достаточные доказательства в порядке, который будет описан ниже, своей пригодности для этой ответственной профессии.

На основании указанного выше права, которое позволяет всякому тяжущемуся выступать в суде самолично, каждый человек может сам вести свое дело, но в то же время всякое лицо, которое не является членом сословия правозаступников и попытается выступать как правозаступник, независимо от того, было ли у него или не было корыстных намерений, подлежит серьезному наказанию и не может требовать принудительного исполнения данного ему обещания о вознаграждении его за услуги. Главное практическое затруднение сводится к определению того, в чем заключается попытка действовать в качестве допускаемого законом поверенного. Это определение зависит от несколько произвольных постановлений, которые исходят скорее из соображений практического удобства, чем из ясных принципов. Так, например, человек, который, не будучи членом сословия правозаступников, составил хотя бы за вознаграждение, завещание или соглашение, касающееся имущественных отношений, не повинен ни в каком нарушении закона, если только он не выдает себя за профессионального юриста. С другой стороны, такой же человек, составляющий брачный договор или обязательство, подлежит штрафу в 50 ф. ст. В течение, по крайней мере, шести веков профессия правозаступника делится в Англии на две обособленные ветви, причем каждая из них выполняет отличные от другой обязанности, хотя у них имеются и некоторые общие функции. К первой ветви относятся барристеры или адвокаты, ко второй – солиситоры, прежде известные под именем «атторней». Тех и других мы обнаруживаем почти уже с момента возникновения общего права, так что трудно сказать, кто из них древнее; но их история совершенно различна.

Барристеры

Функции барристера или адвоката характеризуются, прежде всего, тем, что он выступает в суде, обращается к судье или присяжным при слушании дела в суде, допрашивает свидетелей, возражает против всякой попытки своего противника нанести ущерб своему клиенту, когда считает ее недобросовестной, и вообще принимает в деле такое участие, которое принимал бы сам клиент, если бы он лично вел свое дело. Первоначально барристеры были, повидимому, случайными подручными тяжущегося, которые по своей инициативе давали последнему советы и, приобретя вкус к такого рода делам, постепенно были признаны судами в качестве лиц, которые могут быть «в совете» (of counsel) с тяжущимися. Особое положение барристера удивительным образом сохранилось в виде пережитка в современных нормах права, согласно которым барристер не может заключить связующего договора о выплате ему гонорара или предъявить иск об его взыскании в судебном порядке, а также обязать своего клиента чем-либо сказанным им в суде; но, с другой стороны, согласно этим нормам, его нельзя привлечь к судебной ответственности за небрежность при ведении дела клиента.

Хотя много обстоятельств свидетельствуют в пользу того, что первоначально барристер получил возможность быть выслушанным в суде благодаря признанию его со стороны суда, но теперь в течение уже столетий право «призывать к судебному барьеру» («calling to the bar»), т. е. облекать кандидатов званием барристера, осуществляется четырьмя влиятельными и мощными корпорациями; которые известны под именем «Судебных Иннов». Сюда относятся Lincoln's Inn (Линкольнс-Инн), Middle Temple (Средний Темпль), Inner Temple (Внутренний Темпль) и Gray's Inn (Грейс-Инн). Эти корпорации пользуются правом полного самоуправления, они управляются выборными «бенчерами» (benchers) или старейшинами, которые не публикуют никаких отчетов о своей деятельности, и фактически не существует такого парламентского акта, который подвергал бы эти Инны какому-нибудь контролю. Многое в их происхождении остается до сих пор темным. Но сейчас как будто большинство согласно с тем, что первоначально это были добровольные клубы или ассоциации ходатаев по делам при королевских судах в Вестминстере, которые были учреждены, как мы видели, в XII и XIII веках для осуществления королевской юрисдикции и, в особенности, для применения нового общего права. Церковное название членов Темпля – темплиерами (Templars) объясняется тем, что после того, как в начале четырнадцатого века был распущен крестоносный орден темплиеров или рыцарей храма, две корпорации юристов переселились из своего прежнего помещения, находившегося где-то около Хай-Холборна, в более старое здание рыцарей темплиеров с его древней церковью и площадью для турниров на берегу Темзы.

В течение нескольких столетий после возникновения Судебных Иннов, их члены лично принимали клиентов либо в своих деловых кабинетах, либо в каких-либо определенных общественных местах, как, например, собор св. Павла, и вели без различия все их дела в целом, не ограничиваясь выступлением в суде или формальными консультациями. Однако, вскоре после реставрации, их корпорация стала приобретать все более замкнутый характер как в отношении своих клиентов, непрофессионалов в юриспруденции, так и в отношении атторнеев, которые удалились из их корпораций и из тех зданий, где они до того жили совместно.

Эта аристократическая политика барристеров имела серьезные последствия. Несомненно, что она повысила их общественный престиж и позволила им общаться с придворными и с государственными сановниками на более или менее равной ноге, что открыло им дорогу к занятию самых значительных государственных постов. С другой стороны, та же замкнутость корпорации барристеров повела к тому, что атторней и клиенты оказались за пределами этого замкнутого круга, а сами барристеры стали, во всяком случае первоначально, зависеть от атторней, которые, изменив существовавшее раньше положение вещей, превратились из сотрудников барристера в его клиента. Прежде всего, начальная стадия ведения всех дел (а многие дела и полностью) попали в руки атторней, значение которого быстро повышалось пока он не стал совершенно независимым юристом не только в провинциальных городах (где не было барристера, который мог бы соперничать с ним), но и в Лондоне. На своем праве вести дела с клиентами без вмешательства атторней (или «солиситора», как его теперь называют) сами барристеры настаивали очень редко. В сущности, барристер не имеет других судебных дел или консультаций, кроме тех, которые дает ему солиситор, если только его не привлекает к своим делам корона или какая-нибудь большая корпорация.

Не надо, однако, думать, что важная монополия «призыва к судебному барьеру» осуществляется Судебными Иннами совершенно произвольно. Вообще говоря, прием в сословие правозаступников за несущественными исключениями открыт каждому британскому подданному, который выполнит некоторые предписанные условия; в последние годы были случаи, когда даже иностранцы становились английскими барристерами. Это возможно потому, что в отличие от солиситора барристер, является должностным лицом в каком бы то ни было смысле этого слова. Он представляет собою просто испытанное и квалифицированное лицо, имеющее право говорить от имени своих клиентов перед любым судебным присутствием и давать им советы во всех их юридических делах. Но само собой понятно, что Судебные Инны не приглашают в. свой состав иностранцев, даже выполнивших предписанные условия, в том же обычном порядке, как британских подданнных.

Упомянутые условия сводятся кратко к следующему: 1) Пройдя общее испытание в отношении образования и представив доказательства своей доброй репутации, кандидат должен быть допущен в качестве учащегося в один из четырех выше перечисленных Судебных Иннов.

2) Затем он должен оставаться там двенадцать семестров (охватывающих три года), причем в каждом семестре должен обедать в трапезной шесть дней, но не обязательно подряд (исключение делается для членов университетских корпораций Соединенного Королевства, обедающих там три раза в семестр); для учащихся, достигших определенных академических степеней, число семестров уменьшается на два.

3) Кандидат должен затем пройти определенные испытания по правовым дисциплинам, которые проводятся организацией, называемой «Советом правового образования» (Council of Legal Education) и образуемой четырьмя Судебными Иннами. Этот Совет имеет также штат лекторов, которые читают публичные лекции и имеют вообще попечение о кандидатах в барристеры.

Лица, которые до притязания на допущение их в число барристеров, были уже барристерами в доминионах или в Северной Ирландии, подлежат специальным правилам.

После выполнения этих условий, кандидат, будь он мужчиной или женщиной, достигший возраста в 21 год и заплативший взнос, взимаемый его Инном (всего около 180 ф. с), имеет право явиться в свой Инн в ближайший «вечер призыва» (Call Night) для вступления в сословие. Сообщение о его кандидатуре вывешивается на видном месте на доске для объявлений или на доске для разных записей не только в его собственном Судебном Инне, но и во всех остальных, за некоторое время до самой церемонии. Каждый, кто прочел это объявление или услыхал о нем, может известить бенчеров того Инна, к которому принадлежит кандидат, об обстоятельствах, дисквалифицирующих кандидата, например, о том, что он в период подготовки был связан с каким-нибудь делом, которое считается несовместимым с профессией барристера, или что он обвиняется в каком-нибудь преступном или недостойном поступке. Кандидату дается, конечно, возможность опровергнуть обвинения. Если бенчеры его Инна не принимают его опровержений, то он может апеллировать к судьям Высокого суда как к корпорации. Если не выдвинуто никаких обвинении или они не доказаны, то удовлетворяющий всем условиям кандидат проводится в барристеры по старинному церемониалу после обеда в «вечер призыва», и после этого он имеет право пользоваться всеми привилегиями и выполнять все функции барристера.

Лицо, принятое в барристеры, продолжает оставаться членом своего Судебного Инна и подвергается его юрисдикции. Судебный Инн барристера остается хранителем общеотвенных интересов Инна во всех вопросах, касающихся профессионального поведения барристера и имеющих серьезное значение, и во всех делах, относящихся к его личной репутации. Если поведение барристера дисквалифицирует его как участника почтенной профессии, то он может быть исключен из числа барристеров (disbarred) бенчерами своего Судебного Инна и тем самым лишен своего положения, причем он опять-таки может аппелировать к судьям Высокого суда. В вопросах профессионального этикета, в отличие от вопросов морали, за его поведением надзирает и контролирует его, но в более узких пределах Генеральный совет сословия барристеров (General Council of the Bar) – представительная организация, недавно созданная по добровольной инициативе самих барристеров.

Эта организация не наделена официальными полномочиями, но влияние профессионального общественного мнения так велико, что барристер, нарушивший постановления Совета, встретил бы, вероятно, такое холодное отношение со стороны своих коллег, что возбудил бы также недоверие у своих постоянных клиентов – солиситоров, и в результате лишился бы вскоре всех дел. Наконец, поведение барристера в суде должно быть преисполнено вежливости и знаков уважения к судье, который руководит всем процессом. Однако, одна из самых почтенных и ценных традиций английского суда требует предоставления адвокатам, в интересах их клиентов, полной свободы, поскольку она совместима с правильным и достойным ведением дела.

Наконец, надо упомянуть, что среди сословия барристеров имеется сравнительно небольшая группа старших, пользующихся некоторыми привилегиями и ограниченными в некоторых правах. Они известны под именем королевских адвокатов или «шелковых» вследствие того, что они носят в суде шелковые мантии вместо шерстяных. В некотором отношении их существование представляет собой аномалию, так как формально они являются должностными лицами короны и до недавнего времени не могли без специального разрешения вести никаких дел своих клиентов против короны. Но в отличие от старинных служителей права (Serjeants-at-Law), место которых они заняли, они состоят членами Судебных Иннов, юрисдикции которых подведомственны, не пользуются правом монопольного ведения дел ни в одном суде и не составляют особого сословия, отличного от того, к которому принадлежат их собратья «за барьером» (outer bar). В судебных присутствиях они занимают передние скамьи в пределах барьера (within the bar). По принятому обычаю они получают за свои труды несколько более высокий гонорар, чем младшие члены сословия или обычные барристеры, и имеют право первенства при выступлениях. С другой стороны, правила профессионального этикета запрещают им вести некоторые дела, которые составляют монополию младших членов сословия, или членов «за барьером». По разным причинам эти королевские адвокаты назначаются по совету лорда-канцлера жалованной грамотой (Letters-Patent) короля.

Солиситоры

Другая ветвь профессии правозаступников известна под именем «солиситоров Высшего суда». Исторически она возникла вследствие слияния нескольких прежде различных профессий, именно атторней при судах общего права, солиситоров при Канцлерском суде, прокторов старых церковных судов и письмоводителей (scriveners), которые до конца восемнадцатого века были как бы высшего ранга судейскими писцами.

Старейшую профессию из них всех представляли атторней, которые, вероятно, оказали наибольшее влияние на положение этой группы правозаступников в целом. Как показывает их название, они были первоначально поверенными (attornati) тяжущихся и в качестве таковых мы обнаруживаем их в истории права почти в той же глубине веков, как и барристеров. Древнейший процесс представлял в своей сущности, а часто и по форме, судебный поединок; поэтому естественно, что древнее право не позволяло заменять стороны их представителями, если не считать исключительных случаев, когда, например, сторонами были женщины и дети. Но по мере того, как примитивное судебное состязание уступало место упорядоченному и формально ведущемуся процессу, который иногда требовал долгих и утомительных поездок, стороны все чаще стали добиваться права быть замененными представителями, и суды разных юрисдикции им это разрешали. Естественно, что все те суды, в которых появлялись такие представители сторон, были заинтересованы как в том, чтобы это были подлинные представители, так и в их репутации. Поэтому к концу XIV века королевские суды общего права стали записывать в своих актах или реестрах имена некоторых лиц, которых они согласны были признавать представителями сторон в слушаемых ими делах. Такая практика вела, естественно, к тому, что получившие подобную привилегию атторней образовали замкнутую группу и получили характер должностных лиц при суде, а это, столь же естественно, вело к тому, что суды приобрели право «вычеркивать из реестров» или иным способом наказывать тех атторней, которые оказывались виновными в неблаговидных поступках. «Солиситоры» в точном смысле этого слова, никогда не были представителями сторон; они появились к концу XVI века в связи с судами справедливости и стали направлять ходатайства (to solicit) по делам тяжущихся, которым приходилось подолгу дремать в приемных начальников Канцлерского суда. В начале XVII века их стали рассматривать как профессионалов, занимающих приблизительно такое же положение, как и атторней; еще до середины XVII века обе эти профессии фактически слились в одну, хотя различие в их квалификации сохранялось. После уже упоминавшегося ухода атторней и солиситоров из Судебных Иннов, они до известной степени нашли прибежище в так называемых Канцлерских Иннах (Inns of Chancery). Эти организации были, может быть, даже древнее Судебных Иннов, но никогда не достигали даже приблизительно такого положения или влияния как последние. К концу XVIII века они фактически прекратили свое существование, и их место, как профессиональных организаций, заступило Юридическое общество (Law Society), являющееся уставной корпорацией, которая теперь занимает в отношении группы солиситоров в сословии правозаступников приблизительно такое же положение, как Судебные Инны в отношении группы барристеров. Тем временем, к концу восемнадцатого века, профессия «письмоводителей», в качестве самостоятельной, вымерла, так как их дела перешли в руки солиситоров. И, наконец, ликвидация в 1857 г. юрисдикции церковных судов по брачным делам и по духовным завещаниям, совместно с упадком других функций этих судов, прекратила существование прокторов как отдельной профессии, причем большинство из них вступило в ряды солиситоров. Таким образом, все группы правозаступников, за исключением барристеров, слились в одно сословие и получили на основании Акта в судоустройстве 1873 г. официальное название солиситоров Высшего суда.

Нами уже указывалось ранее, что Юридическое общество (первоначально известное под названием «Инкорпорированного юридического общества») занимает в отношении солиситоров положение, во многом подобное положению Судебных Иннов в отношении барристеров. Однако, это утверждение нуждается в очень важной оговорке, которая сводится к следующему: в то время, как у барристеров условия допущения их к занятию своей специальностью, сам прием и стаж кандидатов целиком зависят от традиций и обычаев каждого Судебного Инна, установленных им самим собственной властью, у солиситоров все эти вопросы, за небольшим исключением, точно определяются парламентскими актами, из которых юридическое общество обязано исходить и предписания которых его связывают. Сверх того, фактическое допущение солиситора к делам составляет функцию начальника судебных архивов, который занимает описанную уже выше высокую судебную должность и, кроме того, выполняет еще более интересную обязанность хранителя множества юридических и других актов, собранных в Государственном архиве (Record Office). Вследствие этого Совет юридического общества, при всей важности его функций, обладает гораздо меньшей свободой действия, чем Судебные Инны.

Излишне говорить, что в то время, как иностранцы, естественно, не могут занимать официального положения в английских судах, всем британским подданным, которые приобрели должную квалификацию, открыта возможность вступать в ту отрасль сословия правозаступников, к которой принадлежат солиситоры. Их прием обусловливается следующими условиями:

1) Прохождение предварительного испытания в отношении общего образования.

2) Учение или служба в качестве клерка у практикующего солиситора в течение периода от трех до пяти лет, в зависимости от предшествующей подготовки клерка. Эта служба должна быть единственной; в отличие от учащегося в Судебных Иннах, клерк поступивший в учение, не имеет права посвящать никакой части своего времени другим занятиям, кроме изучения права и практической работы в области юриспруденции.

3) Посещение в течение года (исключение делается в особых случаях) какого-либо центра юридического образования, одобренного в этих целях Юридическим обществом, которое само набирает и содержит штат руководителей и преподавателей с целью давать юридическое образование клеркам, поступившим в учение, и руководить ими. Конечно, годичный срок пребывания в юридической школе является минимальным; фактически клерк, поступивший в учение к солиситору как в Лондоне, так и в других больших центрах, часто добровольно посещает школу в течение трех и более лет.

4) Прохождение экзаменов по определенным правовым дисциплинам; они известны под названием «промежуточного» и «конечного» и проводятся Юридическим обществом.

Взносы, платимые таким клерком в разные сроки во время его подготовки в солиситоры достигают при теперешнем их уровне около 160 ф. ст. Но в эту сумму не включена «премия» или плата, вносимая солиситору, у которого будущий солиситор служит для того, чтобы пройти обучение, дающее ему квалификацию. Размер этой суммы целиком зависит от соглашения между обеими сторонами, и в некоторых случаях она уменьшается вследствие родственных связей или личных дружеских отношений. Тем не менее, во многих случаях эта сумма довольно велика, но она зависит от значения для проходящего обучения клерка того опыта, который практика его руководителя может ему дать, от видов на продвижение, которые она открывает ему и т. п. Кроме того, надо заметить, что до тех пор, пока солиситор продолжает заниматься практикой, он должен платить государству ежегодный налог, колеблющийся в зависимости от обстоятельств, от трех до девяти фунтов стерлингов.

После выполнения всех этих условий клерк, прошедший обучение, достигший возраста в двадцать один год и представивший доказательства своей доброй репутации, будет допущен к работе по своей специальности; считается, что теперь он получил законную квалификацию для ведения всех тех юридических дел, которые открыты для его специальности. Его право выступления в судах большей частью ограничивается судами малой сессии и судами графств и выступлениями по судебным делам перед судьей или магистратом в «кабинете», т. е. в частном совещании. Подготовка к слушанию судебных дел является основной сферой деятельности солиситора в то время как область передачи имуществ, т. е. подготовка документов, относящихся к бесчисленному множеству внесудебных правовых дел, делится между ним и барристером, причем солиситор пользуется, как уже было объяснено, фактически монопольным правом непосредственно общаться с клиентом. За исключением тех случаев, когда требуется формальное «заключение правозаступника» («counsel's opinion»), солиситор является единственным юридическим советником широкой публики во внесудебных делах. На заседаниях правлений разных акционерных обществ и синдикатов, на которых решается столько серьезных финансовых, торговых и промышленных дел страны, почти всегда присутствует солиситор данной организации для того, чтобы давать советы по правовым вопросам, возникающим во время дискуссии. К его совету почти всегда прибегают в деликатных семейных делах, связанных с репутацией и имущественным положением семьи.

Для широких кругов средних классов общества он представляет больше, чем судью, служа для них представителем и толкователем закона. В отличие от других отраслей юридической профессии, солиситоры не сосредоточиваются в Лондоне, их можно найти в каждом городе, почти в каждом селении королевства.

Опять-таки в отличие от барристера, солиситор ведет дела своих клиентов на строго деловой почве. Его гонорар, правда, регулируется парламентским актом, но он имеет право вчинять иски для взыскания того, что ему должны. Сверх того, в отличие от барристера, он, в качестве представителя своего клиента, может создавать для последнего обязательства в пределах своих явных полномочий, но с другой стороны, он отвечает по закону за последствия своей небрежности при ведении дел клиента. Он вместе с барристером пользуется полной правовой неприкосновенностью при законном ведении процесса своего клиента; его нельзя принудить, и он, конечно, не уполномочен разглашать при слушании процесса, при его подготовке или даже в качестве свидетеля на суде, такие ставшие ему известными обстоятельства, которые могут повредить интересам его клиента.

Наконец, подобно барристеру, солиситор подлежит не только наказанию по закону за неправомерное ведение дел, но и надзору в отношении его поведения, которое не должно порочить репутацию его профессии. Солиситор находится в сущности под двойным надзором профессиональных властей. В качестве официального лица при Высшем суде он может быть вычеркнут из реестра солиситоров начальником судебных архивов за неблаговидные поступки в сфере профессиональной деятельности, что равнозначно профессиональной смерти. Но в то же время он подлежит дисциплинарному надзору Совета юридического общества, дисциплинарная комиссия которого, назначаемая начальником судебных архивов, имеет право, по недавно принятому закону, налагать на него ту же строгую меру наказания, на что он может апеллировать в суд, и, кроме того, применять менее серьезные дисциплинарные взыскания за проступки меньшего значения.

Глава VI

Отправление правосудия

Мы приступаем теперь к изложению того процесса, для объяснения которого предшествующие главы о судах и правозаступниках служили лишь подготовкой, именно процесса фактического применения права к вопросам повседневной жизни тех лиц, из которых слагается общество. Подобное применение права представляет собой, конечно, высшее практическое испытание доброкачественности правовой системы. Идеальная система права хотя и имеет свое значение в качестве источника творчества и образца, но лишена большого практического значения до тех пор, пока она не применяется эффективно и правильно. Можно даже утверждать, что нелогическая и несовершенная в других отношениях система права при своем эффективном, беспристрастном, добросовестном и гуманном применении окажется более ценной как орудие социального мира и благосостояния, чем плохо применяемая идеальная система.

Реально правосудие осуществляется в Англии с помощью правил, которые известны под именем процессуальных норм (Rules of procedure), т. е. совокупности таких предписаний, которые одинаково обязательны как для всех тех, кто прибегает к суду в поисках удовлетворения своих обид, так и для тех, кто председательствует в этих судах или работает в них. Указанные процессуальные нормы, обширные по объему и весьма формальные по характеру, хотя и опираются в конечном итоге на авторитет парламента, но представляют собой плод труда судей, которым помогали комиссии, представлявшие обе отрасли профессии правозаступников. В дополнение к этим формально обязательным нормам существует большое количество так называемых «правил этикета», которые в весьма значительной степени регулируют ведение судебного процесса. Их нарушение не влечет за собой определенных взысканий, но корпоративное чувстве юристов так сильно, что нарушителям этих правил редко представляется возможность нарушить их вторично.

Ясно, что в такой работе, как настоящая, было бы неуместно пытаться хотя бы кратко излагать процессуальные нормы. Они относятся к области специалистов, т. е. всех тех, кто фактически занимается или намерен заниматься юриспруденцией. В работе, которая стремится показать не столько профессиональный, сколько общегражданский аспект права, было бы даже нецелесообразно воспроизводить разные стадии процесса. Существует множество прекрасных работ, в которых это сделано с большой подробностью. В настоящей главе мы намерены подчеркнуть лишь те бросающиеся в глаза и характерные особенности английской судебной процедуры, которые создали английскому правосудию его особое и, можно сказать, единственное положение в цивилизованном мире^[12]. Англичане имеют законное основание гордиться тем, что в Англию приезжают специалисты со всех концов мира для того, чтобы изучить работу английской юстиции. Поэтому английским гражданам надо ознакомиться с теми ее особенностями, которые возбуждают интерес сведущих критиков других стран.

Прежде всего, мы намерены показать те характерные особенности отправления правосудия в Англии, которые являются общими для всех его отраслей, а затем остановиться на характерных особенностях применения уголовного и гражданского права. Понятно, что в дальнейшем мы будем касаться лишь обычных судов, применяющих право к обычным гражданам. Военные суды (или «courts-martial»), учрежденные на основании Акта о дисциплине во флоте и Актов об армии и о военно-воздушных силах, касаются только кадровых военных или вспомогательных войск, в случае когда их. призывают на действительную службу. Они не имеют никакого отношения к гражданскому обществу. Эти военные суды, возможно, отличаются в некоторых отношениях по применяемой ими процедуре от остальных королевских судов, хотя небезинтересно отметить, что ими усвоено много лучших особенностей гражданских судов. Однако наша книга не имеет целью касаться ни военных, ни духовных судов.

Общие принципы английского правосудия

1. Одна из самых характерных особенностей английской юстиции заключается в том, что все судебные процессы слушаются в открытых заседаниях, куда публике открыт свободный доступ, и что стороны могут быть заменены – своими представителями, причем интересы этих сторон защищаются опытными советниками в лице барристеров или солиситоров, которым была посвящена предшествующая глава.

Эта особенность английского суда стала такой привычной для современного англичанина, что он едва ли замечает ее значение. Но если он на мгновение задумается над разницей, существующей между английской системой и системой, совершенно обычной в других странах, где процессы ведутся в секретном порядке и где при слушании уголовных дел обвиняемый не пользуется неотъемлемым правом быть представленным опытным советником, то он должен будет усвоить ее сущность. Коротко говоря, английская система обеспечивает мощному общественному мнению возможность быть в курсе всего происходящего в суде и принуждает судью выслушивать обе стороны в деле. Первое условие существовало в Англии с незапамятных времен; английское общественное мнение, выраженное как устно, так и в печати, обязано в значительной степени своей эффективностью именно этому обстоятельству. Лишь в редких случаях, из которых самым заметным является Суд Звездной палаты, это правило нарушалось: непопулярность этих исключений служит лучшим доказательством того значения, которое нация придает указанному общему правилу. Вторая особенность (обязанность выслушивать обе стороны в деле) составляет такое характерное свойство английской юстиции, что ее распространяют на те домашние и профессиональные суды, которые в сущности являются вовсе не судами, а лишь административными организациями, выполняющими квазисудебные обязанности.

Так, недавно произошел широко известный случай, когда на основании уполномочивающих его на то правил, комитет одного общественного клуба исключил своего члена вследствие обвинения его другим членом в том, что он своим поведением лишил себя права состоять членом этого клуба, причем исключенному не было предоставлено возможности опровергнуть обвинение. Суд признал действия комитета принципиально несовместимыми с основами правосудия и присудил его к возмещению ущерба исключенному члену, хотя факты, на которых было основано обвинение против него, не оспаривались.

Надо признать, что норма, разрешающая всякому обвиняемому быть представленным опытным советником, далеко не такая древняя в английском праве, как норма об отправлении правосудия в открытых заседаниях. Вплоть до конца семнадцатого века никаким адвокатам не разрешалось выступать от имени лица, обвиняемого со стороны короны в тяжелом преступлении; исключение делалось лишь для тех случаев, когда возникал какой-нибудь правовой вопрос. Такое положение было, конечно, серьезным клеймом на английской юстиции, но для объяснения причин его возникновения потребовалось бы слишком много времени. Здесь достаточно сказать, что первой попыткой его устранения мы обязаны великодушию короля Вильгельма III, который, несмотря на то, что сам подвергался проискам изменников, согласился на Акт о государственной измене 1695, который позволил лицам, обвиняемым в государственной измене, защищаться с помощью адвокатов. Но до 1836 г. эта норма не имела всеобщего применения.

Исключения из правила о слушании дел при открытых дверях очень редко и фактически сводятся к четырем случаям: 1) когда дети, к несчастью, вовлекаются в судебный процесс либо в качестве свидетелей, либо обвиняемых; 2) когда дело касается «секретов производства», т. е. производственных секретов, не защищенных патентами; публичное обсуждение сделало бы их общеизвестными; 3) привлечение к суду на основании Актов о государственной тайне, когда опубликование доказательств или показаний, сделанных во время разбирательства дела, могло бы причинить ущерб национальным интересам и 4) дела о признании браков недействительными, где доказательства, приводимые по вопросу о сексуальной неполноценности, слушаются при закрытых дверях, если только судья не дает специального распоряжения о слушании при открытых дверях. Правда, принятый в 1908 г. закон о наказании за кровосмесительство установил, что все дела, которые будут вестись на его основании, должны слушаться in camera, т. е. при закрытых дверях. Но вследствие энергичных представлений судей, статья о слушании при закрытых дверях была отменена в 1922 г.

Надо, конечно, помнить, что принцип публичности относится только к самому судебному разбирательству дела, но не всегда – к предварительным или подготовительным его стадиям, когда, например, производят предварительные допросы, прежде чем предать обвиняемого суду по обвинению в правонарушении, требующем при слушании участия присяжных.

Наконец, основной принцип английского уголовного процесса требует, чтобы, за немногими исключениями, уголовное дело слушалось в присутствии обвиняемого.

2. Бремя доказывания лежит почти во всех случаях на обвинителе. Это значит, что лицо, обвиняющее своего противника в нарушении закона, обязано как в уголовном, так и в гражданском деле привести доказательства или по крайней мере достаточно серьезно обосновать презумпцию того, что обвиняемый действительно виновен в приписываемом ему правонарушении. О сущности «доказательств» (evidence) будет сказано ниже. Здесь достаточно указать, что позиция английского суда заключается не в том, чтобы обвиняемый представил доказательства своей невиновности, но в том, чтобы обвинитель установил если не с научной полнотой, то по крайней мере с достаточной основательностью вину обвиняемого, особенно в уголовных делах. Если это ему не удастся, то обвиняемый может, не давая никаких объяснений по поводу своего поведения, просто заявить, что против него нет «никакого дела» (no case), и после этого он будет вправе, как само собой разумеется, требовать оправдания. От него не ждут, как в некоторых других правовых системах, отчета в его действиях и побуждениях для того, чтобы оправдать его в возведенном обвинении. Один тот факт, что он предстал перед судом, не создает по закону ни малейшей предпосылки в пользу его виновности; каково бы ни было частное мнение или даже знание судьи или присяжных, предполагается, что всякий человек невиновен до тех пор, пока не будет доказано противное.

Исключения из этого основного правила английской юстиции чрезвычайно редки.

Одно из самых существенных заключается в доктрине об «известных суду фактах» («judicial notice»). Судьи – это люди с разумом и знаниями выше среднего, поэтому было бы смехотворным предполагать, что им неизвестны такие факты, которые знакомы всякому наименее развитому члену общества. Так, например, если обвинение против какого-нибудь человека основывается на том, что кто-то видел, как он бродил в темноте при подозрительных обстоятельствах, то нелепо было бы требовать от обвинителя, чтобы он доказал, что в декабре на улице было темно от двенадцати до двух часов ночи, или, например, что общая стачка происходила в мае 1926 г. или что между августом 1914 г. и осенью 1918 г. происходила война. Факты, относящиеся к тому, – кто царствовал в европейских странах, какие земли входят в состав Британской империи, что составляет естественные явления природы, например, то обстоятельство, что женщина в возрасте старше шестидесяти лет вряд ли может рожать детей и т. п., являются также «известными суду фактами» и не нуждаются в доказательствах.

Затем из того правила, что всякий положительный факт, необходимый для доказательства выдвинутого обвинения, должен быть доказан обвинителем, порой допускают исключения на основании принципа «презумпции». В юридическом смысле слова презумпция представляет собой просто вывод, который всякий средний человек делает из наличия некоторых фактов. Если, например, видят кого-нибудь в исключительно неопрятной или изношенной одежде, то делают предположение, что он либо очень небрежен, либо очень беден – это чистая презумпция. Как правило, такая презумпция может служить только элементом в сумме доказательств, противопоставляемых фактам противоположного порядка. Но существуют некоторые «правовые презумпции» (presumptions of law), которые освобождают обвинителя от необходимости доказывать все существенные факты. Такова, например, презумпция, что документ, составленный тридцать лет тому назад и взятый у надлежащего хранителя, был действительно подписан тем лицом, подпись которого под ним стоит. Или, например, вошедшая теперь в Акт о воровстве 1916 г. презумпция, что человек, обвиняемый в хранении заведомо краденых вещей, действительно знал, что данные вещи являются крадеными, если он недавно был изобличен в таком же преступлении. Излишне говорить, что обвиняемому предоставляется возможность в любом случае опровергнуть презумпцию, если он в состоянии это сделать. Но в таком случае «бремя доказывания» переносится на него.

Наконец, принцип, определяемый как «res ipsa loquitur», имеет почти то же значение, что и принцип правовой презумпции, он даже, может быть, является частным случаем последней. Его можно объяснить следующим образом. Когда неодушевленный предмет, находящийся под наблюдением ответчика по иску, причиняет ущерб истцу таким образом, который при обычном ходе вещей не имел бы места в случае, если бы этот предмет находился под должным наблюдением, исключающим возможность причинения ущерба истцу, то возникает презумпция, что ответчик не имел должного наблюдения для предотвращения происшедшего ущерба. Например, если прохожего на улице ударит по голове кирпич, выпавший из вагонетки подрядчика в то время, когда ее подымали на постройку, которая выходит на улицу, то бремя доказывания будет лежать на подрядчике, которому придется доказывать, что в его действиях не было небрежности, а не на прохожем, вчинившем иск, которому не надо доказывать, что подрядчик проявил небрежность. Таким же образом, в случае столкновения поездов, при котором пострадали пассажиры, презумпция небрежности всегда бывает направлена против железнодорожного общества. 3. Из последнего правила логически вытекает, что при вынесении решения по какому-нибудь делу учитываются как доказательства лишь такие факты, которые были установлены во время процесса свидетелями, опираются или на принцип «известных суду фактов» и на презумпцию или признаны сторонами. Эти доказующие факты известны под названием «доказательств». «Правила о доказательствах» так характерны для английской юстиции, что требуют особой главы. Здесь достаточно сказать, что как общее правило, факты, которые служат доказательством и на которые опирается решение, должны быть подтверждены свидетелями в открытом заседании, причем эти свидетели должны говорить о непосредственно им известном и быть осведомлены, что они подлежат уголовному преследованию за лжесвидетельство, если они преднамеренно или по опрометчивости будут говорить неправду. Этих свидетелей адвокат другой стороны подвергает перекрестному допросу, т. е. прибегает к расследованию, в котором строго испытываются показания свидетеля об «основных доказательствах» – evidence in chief.

Естественно, что в большинстве случаев наблюдается более или менее серьезное противоречие в свидетельских показаниях обеих сторон; задача, иногда очень трудная, присяжных, а если их нет, то судьи, заключается в сопоставлении значения противоречащих друг другу свидетельских показаний. Нет такого формального правила, которому надо было бы следовать при вынесении решения. Но в уголовном деле прежде, чем признать обвиняемого виновным, надо, чтобы чистый итог доказательств не оставлял никаких разумных сомнений в его виновности, в то время как в гражданском деле достаточен перевес вероятностей.

Кроме того, для доказательства всякого обвинения, кроме одного или двух случаев, как государственная измена и лжесвидетельство, требуется два свидетеля, причем показания соучастников в преступлении всегда вызывают недоверие, а иногда для того, чтобы суд вообще мог их принять, нуждаются в подтверждении в существенных пунктах (т. е. подкреплении их другими, притом самостоятельными доказательствами). Наконец, имеется правило, которое требует, чтобы показания истца в деле о нарушении обещания вступить в брак и показания ответчика в деле об усыновлении были подтверждены самостоятельными доказательствами. Отсюда значение переписки для подобных случаев.

Этот важный принцип, который мы сейчас рассматриваем, вероятно, обязан своим происхождением господству системы присяжных заседателей в Англии, предмет, о котором будет еще сказано ниже. И вот странно, что исторически именно присяжные представляли препятствие для введения этого принципа. Дело в том, что присяжные, как мы после увидим, были первоначально группой лиц, присягнувших в том, что они будут «признавать» только такие факты или свидетельствовать только о таких фактах, которые им лично известны. По крайней мере до конца семнадцатого века действовал судебный принцип, по которому присяжные могли обвинить или отказать в обвинении, не смотря на представленные доказательства, если их собственные знания служили для этого основанием. Но в первой половине восемнадцатого века этот принцип начал быстро меняться, а к середине восемнадцатого века твердо установился современный принцип.

4. Во всех серьезных уголовных делах обвиняемый должен быть судим не одним только судьей, но и присяжными; в гражданских делах, связанных с опорочением репутации одной из сторон, эта последняя может, если считает нужным, требовать вердикта присяжных. Этот принцип требует краткого очерка о знаменитом институте присяжных заседателей (jury) и об английских судьях.

Присяжных можно определить как группу неюристов (обычно в количестве двенадцати), призванных королевским приказом для вынесения под присягой вердикта относительно фактов на основании представленных им доказательств при руководящих указаниях со стороны коронного судьи. Как уже указывалось раньше, развитие системы присяжных в двенадцатом и тринадцатом веках представляло собой результат очень удачных мер, принятых англо-норманскими монархами в их борьбе за монопольное отправление правосудия. Несмотря на свою первоначальную непопулярность, эта система быстро оттеснила более старый метод судопроизводства с помощью клятв, поединков и ордалий. Когда позже стало ясно, что эта новая система предоставляет прекрасную защиту для подданных от притеснений со стороны исполнительной власти в таких делах, как учинение смуты (sedition), клевета в письменной форме (libel) и некоторые политические преступления, то она стала почти так же, как парламент, одним из драгоценных достояний англичан.

Подобно парламентской системе, ей подражали в других странах, особенно в XIX веке, но подобно той же парламентской системе, без полного успеха. Наконец, несмотря на несомненные услуги, оказанные ею цивилизации (разительным примером чего является сравнительная редкость судебных пыток в правовой истории Англии), она в последние годы потеряла значительную долю своей популярности и во время мировой войны почти перестала применяться в гражданских делах. Тем не менее, можно с уверенностью сказать, что еще далек тот день, когда она исчезнет из уголовных дел, касающихся серьезных преступлений; она не только освобождает во многих случаях судью от огромного бремени, но, благодаря своему строгому требованию единогласного решения при вынесении вердикта о виновности, она дает почти полную уверенность в том, что невинный человек не будет обвинен в серьезном преступлении.

До недавнего времени присяжные, решающие вопрос о предании суду, т. е. «большое жюри» (grand jury), были характерной особенностью большинства дел по правонарушениям, требующим обвинительного акта при предании суду. Функция этого жюри заключалась в том, что ему надлежало решить, являются ли доказательства, выдвинутые обвинением, достаточным основанием для предания суду (a prima facie case). При наличии достаточных оснований «большое жюри» объявляло, что обвинительное заключение правильно (a «true bill»), и дело передавалось для слушания в суд.

Если оно не находило достаточных улик, то обвинительное заключение считалось несуществующим или ликвидировалось и с обвиняемого снималось обвинение. Но, благодаря тому, что мировые судьи принимали все большее участие в предварительном следствии, надобность в «большом жюри» уменьшилась, и после того, как его деятельность была приостановлена во время мировой войны, она была окончательно ликвидирована в 1933 г. за исключением тех редких случаев, когда решаются важные и сложные дела.

С другой стороны, присяжные, участвующие в самом судопроизводстве, т. е. «малое жюри» (petty jury), выносят под руководством судьи в серьезных уголовных делах вердикт «виновен» или «не виновен», причем этот вердикт имеет силу, как мы уже говорили, только если он вынесен единогласно. Если эти присяжные не могут притти к единогласному решению, то их распускают, и дело обвиняемого может быть передано на новое судебное рассмотрение. «Общее жюри» (common jury) исполняет те же функции в гражданских делах, а «специальное жюри» (special jury) является особо квалифицированным составом присяжных для тех же гражданских дел; их привлекают к делу по требованию одной из сторон. Список кандидатов в присяжные составляется из лиц, отвечающих особым требованиям, местными должностными регистраторами к началу каждой сессии суда. Последнему представляют в начале каждой сессии перечень или список (panel) таких лиц, удовлетворяющий его требованиям. Присяжные привлекаются из мужчин и женщин, согласно тому порядку, в котором их имена занесены в этот список, но обе стороны имеют безусловное право «отвода» или возражения, которое бывает либо «безапелляционным» – «peremptory» (т. е. без указания причин), либо по определенным основаниям (for cause) и может относиться ко всему списку – «to the array» (именно по подозрению в неправильности его составления или пристрастности) или к отдельным именам – to the polls (т. е. к индивидуальным кандидатам в присяжные). Исполнение функции присяжного является обязательным для лиц обоего пола, но существует много законных исключений, и судья может либо по просьбе одной из сторон, либо по собственному побуждению распорядиться, чтобы в данном деле присяжными были только мужчины или только женщины. В гражданских делах право на участие присяжных не является теперь безусловным. Этот вопрос предоставляется на усмотрение суда, за исключением тех случаев, когда предъявлено обвинение в мошенничестве, клевете, злонамеренном судебном преследовании, незаконном задержании, обольщении или нарушении обещания жениться.

Само собой разумеется, что беспристрастие, опыт и независимость судьи имеют во всех делах как уголовных, так и гражданских, не меньшее значение, чем независимость присяжных.

Во всех гражданских делах и во всех важнейших уголовных делах судьей является коронное должностное лицо, притом совершенно особого характера. Хотя судья назначается по совету кабинета, но он редко принимает активное участие в политике (если не учитывать трех или четырех: высших судейских постов). Если же он и принимал в ней участие, то закон запрещает ему после его назначения состоять членом Палаты общин. Всякая сколько-нибудь серьезная политическая активность члена префессиональной судейской касты была бы строго осуждена общественным и профессиональным мнением.

Затем, судья той группы, о которой мы сейчас говорим, может вербоваться только из числа барристеров, которые для пополнения рядов судей Апелляционного суда должны иметь в момент своего назначения, по крайней мере, пятнадцатилетний стаж, для судей Высокого суда – десятилетний стаж и для членов судов графств – семилетний стаж. В отношении их действительного практического опыта закон не предъявляет определенных требований, но фактически почти неуклонно действует правило, по которому во все эти суды назначают лишь лиц, имеющих значительный адвокатский опыт.

Кроме того, эти судьи занимают независимое положение благодаря тому, что они получают жалованье, хотя и не достигающее уровня доходов, успешно практикующих барристеров, но все же значительное (и колеблющееся в зависимости от их ранга), и, что не менее важно, это жалование установлено парламентским актом и выплачивается автоматически из сумм консолидированного фонда или из регулярных доходов короны. Благодаря этому исполнительная власть не имеет возможности воздействовать на судей угрозами или обещаниями в отношении их вознаграждения, которое даже не входит в ежегодные сметы, утверждаемые министерством.

Но важнее всего то, что судьи занимают свои должности на срок, определяемый принципом quam diu tenure, т. е. пока длится их доброе поведение, а не, как обычные коронные чиновники, пока это угодно короне. В отношении судей Высшего суда эта последняя гарантия их независимости была установлена Актом о престолонаследии 1700 г. после неудачных опытов семнадцатого века; эта независимость была обеспечена еще принятой позднее мерой предосторожности, которая делает фактически невозможным смещение судьи Высшего суда, если только обе палаты парламента не подадут об этом адрес королю. В отношении членов судов графств право их смещения (как и право назначения) предоставлено лорду-канцлеру, но оно строго ограничено случаями их неспособности или предосудительного поведения.

Положение лиц, председательствующих при судебных разбирательствах уголовных дел меньшего значения в теории, по крайней мере, весьма отличается от положения судей Высшего суда и судов графств, чему очень трудно найти оправдание. За исключением рекордеров и магистратов, состоящих на жаловании (число которых сравнительно невелико), они не обязательно бывают людьми, в профессиональном и образовательном отношении квалифицированными. Они в редких случаях получают жалование и (за исключением рекордеров) исполняют свою должность до тех пор, пока это угодно короне, причем назначает их кабинет министров, находящийся у власти. Обычный состав суда состоит в этом случае, как мы видели, из меняющегося числа мировых судей или магистратов, юрисдикция которых распространяется на графство или на город. В судах упрощенного характера, где судьи заседают без присяжных и имеют дело с правонарушениями, которые подлежат упрощенной процедуре, на них возлагается сравнительно легкая задача. На четвертных сессиях, где при рассмотрении преступлений, требующих при предании суду обвинительного акта, они заседают в многочисленном составе, руководя присяжными в возникающих правовых вопросах, и преодолевают стоящие перед ними практические трудности под руководством выбранного ими председателя, который фактически действует как первоприсутствующий судья, хотя в серьезных вопросах он совещается со своими коллегами. В графствах, где много судебной работы, таким председателем нередко бывает барристер, обладающий достаточным опытом, и порой он за исполнение своих обязанностей получает даже жалование. Недавно был случай, что суду графства посчастливилось иметь председателем вышедшего в отставку весьма выдающегося члена Апелляционного суда, который фактически председательствовал в суде графства в течение двадцати лет.

Но, конечно, эти суды редко могут рассчитывать на подобную удачу; как уже указывалось, качество персонала низших уголовных судов (за исключением рекордеров и оплачиваемых магистратов) с трудом выдерживает критику. Действительно, едва ли можно сомневаться в том, что пока мировые судьи выбирались из среды одного класса, они были полны классовых предубеждений и что, выполняя административные функции наряду с судебными, они с трудом отличали одни от других. Разделение административных и судебных функций, осуществленное сперва Актами о муниципальных корпорациях, а затем Актом о советах графств, постепенно развившаяся практика назначения в мировые судьи лиц из разных классов общества и обоего пола и уменьшение воздействия политических влияний при назначениях – много содействовали улучшению качества низших уголовных судов. Едва ли нужно добавлять, что, несмотря на теоретическую неуверенность в прочности своего положения, ни один судья в течение более чем столетия не был смещен по политическим соображениям, так что фактически, если не по закону, он так же независим от министерства, как и его собратья по Высшему суду и по судам графств. Подобно многим другим английским учреждениям низшие суды, хотя и построены нерационально, но действуют вполне успешно.

5. Приговор суда выносится при открытых дверях, и даже в тех случаях, когда председательствует непрофессиональный судья, этот приговор мотивируется. Последнее обстоятельство имеет по двум причинам большое значение. Прежде всего, необходимость в мотивировке непосредственно воздействует на сознание судьи, так как побуждает его обосновывать сделанные им выводы цепью рассуждений, которые могли бы выдержать огонь, направленный на них со стороны квалифицированной критики. Когда судья говорит, то его слова слушают с большим вниманием не только стороны, но и их опытные представители, а возможно также и многие другие юристы. Наконец, если дело идет о новом или интересном случае, то слова судьи будут широко распространены как обшей, так и правовой прессой. Судья не может открыто отвечать своим критикам, но он знает, что они влияют на репутацию, которой он пользуется, и могут способствовать росту числа апелляций на его решения. Естественно, что ему хочется сохранить добрые отношения с представителями адвокатуры, к которой он, может быть, еще недавно принадлежал, и закрепить память о себе, как о хорошем судье. Поэтому его приговоры скорее будут правильными в том случае, когда он заставляет себя обдумать и сформулировать целую цепь рассуждений, которые обосновывают его выводы, чем в случае, когда он просто выносит решение без всяких объяснений.

Затем, как мы пытались показать раньше, основания, приводимые судьями в их решениях, создали общее право и дали основу той системе прецедентов, которая является остовом общего права. Для того, чтобы общее право могло развиваться по мере роста требований, предъявляемых к нему обществом, оно должно было постоянно восполняться новыми и авторитетными судебными решениями, которые разрешают вопросы, связанные с новыми явлениями, и дают принципы для их разрешения. Если бы судьи давали одно голое решение, то адвокатуре оставалось бы только строить предположения о принципах, на которых оно построено и, кроме того, оно могло бы вызывать подозрение в пристрастии суда или, по крайней мере, в произвольности его решения.

Мотивировка суда, сообщаемая в судебных отчетах, служит материалом для дальнейшего развития права.

6. Шестое правило, относящееся почти ко всем судебным делам в Англии, заключается в том, что, если не номинально, то фактически всегда можно апеллировать по крайней мере один раз в суд высшей инстанции на решение каждого суда первой инстанции по правовому вопросу, причем и по вопросу факта есть довольно широкая возможность такой апелляции. Таким образом, лицо, обвиненное в уголовном преступлении, а в гражданских делах – обе стороны имеют право представить свое дело на рассмотрение по крайней мере двух судов, действующих независимо друг от друга.

В этом отношении в сравнительно недавние годы были введены большие изменения. До 1908 г. действовало общее правило, что в уголовных делах не может быть апелляции; однако любая сторона в деле, подлежащем упрощенной процедуре и решенном судом Малой сессии (если только она не признала свою виновность), могла требовать пересмотра на четвертной сессии; как мы видели, в 1848 г. был учрежден Резервный суд для дел короны, предназначенный для решения правовых вопросов, передаваемых ему по собственному усмотрению судьями, решающими в ассизах или на четвертной сессии дела, требующие при предании суду обвинительного акта. Апелляция («writ of error») могла быть подана также в Палату лордов, вследствие ошибок, обнаруженных в судебном протоколе. Однако, в 1907 г. был учрежден Апелляционный уголовный суд, который всегда принимает апелляции от осужденного, по правовым вопросам, возникающим в серьезных уголовных делах, а по вопросам факта применяет апелляции лишь по своему усмотрению.

В гражданских делах имеются еще более широкие возможности для апелляции. Конечно, формально нельзя апеллировать на вердикт присяжных по вопросу факта; но можно подать просьбу, что часто и делается, в Апелляционный суд и даже, при специальном разрешении, в Палату лордов о новом рассмотрении дела на том основании, что судья неправильно наставлял присяжных или что вердикт был таков, что никакие добросовестные и разумные присяжные не могли бы его вынести при тех доказательствах, которыми они располагали. Естественно, что апелляционные суды не очень склонны пересматривать решение судьи или присяжных, которые видели свидетелей и слышали их показания. Тем не менее в гражданских делах нередко бывают пересмотры и назначение нового слушания дела. По общему мнению в Акте об апелляциях по уголовным делам 1907 г. был допущен серьезный пробел вследствие того, что он не предусмотрел возможность такого нового слушания в уголовных делах.

Право тяжущегося на апелляцию в гражданских делах по правовым вопросам ничем не стеснено и не ограничено однократной апелляцией, хотя, как мы видели, оно было недавно обставлено некоторыми условиями. Действительно, апелляция на решение суда графства не может итти выше Апелляционного суда без разрешения последнего или Палаты лордов, а апелляция на решение Высокого суда не может итти дальше Апелляционного суда без такого же разрешения. Но нет никаких оснований предполагать, что подобное разрешение не будет дано, если имеется основательное сомнение в правильности решения суда низшей инстанции. Во всяком случае, уже при рассмотрении самой просьбы о пересмотре, сторона, не получившая удовлетворения, получает возможность снова изложить свои основания.

Правила, относящиеся только к уголовным делам

Объяснив самые существенные правила, относящиеся ко всякой судебной процедуре в Англии, мы обратимся теперь к правилам, относящимся только к уголовному процессу. Из них мы изложим следующие:

7. Перед тем, как обвиняемый будет предан суду по серьезному уголовному обвинению, магистрат (мировой судья) или магистраты должны провести предварительное следствие для того, чтобы убедиться, имеются ли налицо достаточные улики (a prima facie case) против обвиняемого. Надо усвоить, что эта процедура отнюдь не соответствует предварительному допросу обвиняемого, которого арестовали бы на основании одних только подозрений, что совершенно обычно на континенте. Напротив, в Англии обвиняемого нельзя даже арестовать без предписания магистрата, которое дается только на основании материала, подтвержденного под присягой, причем исключение допускается только при захвате обвиняемого с поличным и в некоторых других случаях, установленных законом. Более того, когда обвиняемый предстает перед магистратом, то ему нельзя даже задавать вопросов, в то время как он, со своей стороны, может быть представлен адвокатом или солиситором, который имеет право на перекрестный допрос свидетелей обвинения; обвиняемому же предоставляется полная свобода противопоставлять контрулики или воздержаться от своей защиты до суда. Использование права выбора, предоставленного его усмотрению, часто связано с чрезвычайными трудностями, но с юридической точки зрения это право обвиняемого не подлежит сомнению, и его решение воздержаться от защиты не может быть истолковано в неблагоприятном для него смысле.

Затем, если только улики для привлечения к ответственности недостаточны для того, чтобы дать основание магистрату предполагать возможность его осуждения присяжными, то он должен быть тотчас освобожден, хотя можно, конечно, при обнаружении новых улик, снова привлечь его за то же самое правонарушение.

С другой стороны, если магистрат считает на основании присяжных показаний, что можно с достаточным основанием ожидать его осуждения, то он дает распоряжение, чтобы показания свидетелей были записаны. Факты, по которым даны эти свидетельские показания, это не доказательства, на основании которых большое жюри ранее, как мы уже. говорили, определяло, следует ли предать обвиняемого суду ассиз или четвертной сессии. На самом судебном разбирательстве как упомянутые свидетели, так и любые другие, привлеченные обвинителем, снова вызываются в суд и могут быть подвергнуты перекрестному допросу со стороны обвиняемого или его защитника, которые до вынесения вердикта малым жюри, конечно, имеют право привлечь собственных свидетелей.

В случае предварительного заключения возникает важный вопрос, будет ли обвиняемый на время, неизбежно протекающее между арестом и судом, освобожден или он будет содержаться в тюрьме. Лишения, возлагаемые в последнем случае на человека, который может быть невиновен, так очевидны, что вопрос об освобождении под залог, т. е. о предоставлении обвиняемым гарантии в том, что он явится в суд, долго составлял предмет острых споров. Здесь мы не можем входить в его подробности. Но, вообще говоря, право обвиняемого на «освобождение под залог» зависит от характера преступления, в котором он обвиняется. Если дело идет о жизни, то только статс-секретарь по внутренним делам или судья Высокого суда может разрешить освободить обвиняемого под залог. Если это фелония или иное преступление, требующее обвинительного акта при предании суду, то вопрос об освобождении под залог предоставляется на благоусмотрение магистрата, но обвиняемый должен подать об этом заявление судье, причем судебные власти обязаны информировать его об его праве на такое заявление. Если обвиняемый привлекается за какое-нибудь другое преступление, кроме перечисленных, то магистрат номинально обязан освободить его под залог. Но если магистрат опасается, что обвиняемый скроется, то он может потребовать такого большого обеспечения, чтобы обвиняемый не был в состоянии его представить, причем единственным ограничением в произвольном установлении обеспечения является довольно неопределенное предписание Билля о правах 1689 г., гласящее, что не надо требовать чрезмерных обеспечений. В случае, если обвиняемый скроется от суда, то обязательства или обеспечение, внесенные в казну и служившие залогом, подвергаются экзекуции, т. е. обращаются ко взысканию на имущество тех лиц, которые их выдали.

Наконец, для того, чтобы устранить возможность задержания обвиняемого под стражей без передачи дела в суд один раздел знаменитого Habeas Corpus Act 1679 г. предписывает, чтобы заключенный, дело которого не слушалось самое позднее во вторую после его ареста сессию суда, освобождался из заключения.

Менее серьезные правонарушения не требуют длительной процедуры предварительного следствия и формального судопроизводства с участием присяжных. Они слушаются в порядке упрощенной процедуры перед двумя мировыми судьями (или одним состоящим на жаловании магистратом), причем суд происходит в обычном помещении и является Судом Малой сессии, а подобные преступления называются «правонарушениями суммарной (или упрощенной) процедуры». Процедура начинается простым вызовом правонарушителя в суд, и только в случае, если последний не явится, он может быть арестован и принудительно приведен в суд. Затем процесс идет в обычном порядке, привлекаются свидетели обеих сторон, и стороны или их представители пользуются правом обращаться к суду. Санкции, которые могут быть применены этими судами, естественно, гораздо более ограничены, чем санкции, которые могут быть применены судами, рассматривающими дела на основании обвинительного акта; обычно применяемая ими санкция не превышает одного года тюремного заключения. Но существует интересная группа правонарушений, которые только prima facie требуют обвинительного акта при предании суду, но при особых обстоятельствах, как например, молодость обвиняемого, привлечение его к суду в первый раз, а также с согласия самого обвиняемого, могут рассматриваться в упрощенном порядке. В этом случае налагаемое наказание может быть более тяжелым, но все же оно меньше, чем наказание, которое вправе наложить суд, слушающий дела с присяжными.

8. Хотя все уголовные дела ведутся именем короны и, по крайней мере, номинально под руководством генералатторнея, который действует через посредство Директора уголовных преследований (Director of Public Prosecutions), но фактически уголовные обвинения делятся на две большие группы – государственные и частные. Первая группа, часто называемая группой «полицейски преследуемых преступлений», охватывает преступления различной важности, начиная от предумышленных убийств и даже так называемой тризн и кончая нарушением чисто административных правил или местных постановлений. Необходимость судебного преследования вытекает из соображений общественного порядка, в случае же серьезных преступлений, когда улики несомненны, необходимость преследования по суду сама собой понятна.

Но в очень многочисленных случаях преследование менее серьезных правонарушений фактически осуществляется частными лицами, заинтересованными в преследовании за предполагаемое правонарушение либо по личным причинам, либо по соображениям филантропическим и гражданским, причем преследование ведется в этом случае за их счет. Каковы бы ни были старые взгляды на вред, вытекающий из сутяжничества и из поощрения сборов, в Англии давно действует правило, по которому всякий человек может при известных условиях вести уголовные дела от имени короны. Подобная практика не создает большой опасности, когда дело идет о правонарушениях, рассматриваемых в упрощенном порядке, так как судьи могут вынести постановление о возмещении ущерба лицу, неосновательно привлеченному к суду. Кроме того, сам характер правонарушений, рассматриваемых в упрощенном порядке, обычно не таков, чтобы неосновательное обвинение в его совершении могло нанести серьезный вред обвиняемому.

Но в случае серьезных обвинений, которые требуют публичного суда с присяжными, право безответственного или недобросовестного обвинителя пользоваться именем короны несомненно может поставить невиновного человека в очень тяжелое положение и даже в случае его оправдания нанести ему непоправимый вред. В этих случаях, в дополнение к гражданскому удовлетворению по иску о злонамеренном судебном преследовании (malicious prosecution) имеются еще две предохранительные меры.

Обычно самой серьезной гарантией с давних времен служит отказ ведущих следствие судебных властей предать обвиняемого суду, если они считают обвинение необоснованным. Но даже в этом случае энергичный обвинитель прежде мог настаивать на передаче обвинения на рассмотрение большого жюри в ту сессию, на которой дело должно было бы слушаться. Однако, по закону 1859 г. судебные власти могли в довольно многочисленных случаях не разрешать такой передачи дела, если только обвинитель не давал обеспечения в том, что он добудет и представит надлежащие доказательства. После упомянутой выше фактической ликвидации большого жюри, это злоупотребление судебной процедурой стало невозможно, так что «Акт об обвинениях в целях притеснения» был отменен.

Вторая из упомянутых предохранительных мер была принята в 1867 г., когда Акт об усовершенствовании уголовного права предписал, чтобы при оправдании лица, обвиненного в правонарушении, которое требует обвинительного акта, на обвинителя судом могли быть возложены судебные издержки, если суд сочтет, что обвинение было необоснованным. Это благодетельное нарушение принципа, гласящего, что «корона не получает и не выплачивает издержек», было подтверждено и распространено на другие случаи Актом о судебных издержках в уголовных делах 1908 г.

Нам кажется целесообразным упомянуть здесь об одном специальном обстоятельстве, связанном с уголовным процессом. Кто бы ни вел эти процессы, они никогда не могут быть прекращены или окончены миром без согласия короны. Это правило логически вытекает из того, что все уголовные дела формально считаются «тяжбами короны»; хотя названное правило редко создает какие бы то ни было затруднения для примирения сторон (особенно в делах упрощенной процедуры, многие из которых фактически являются спорами между обвинителем и обвиняемым и не вызываются стремлением наказать правонарушителя, действующего в ущерб обществу), но для прекращения дела всегда требуется согласие магистрата. В более серьезных случаях всякая попытка к примирению вызывает подозрение суда; прекращение дела допускается только тогда, когда суд считает, что общество от этого не пострадает. С другой стороны, генерал-атторней всегда может выступить от имени короны с заявлением «nolle prosequi» (т. е. о нежелательности преследования), причем это право предоставляется ему даже в том случае, когда преследование фактически ведется частным лицом.

Наконец, надо отметить, что в случае фелонии соглашение, направленное на прекращение дела, или, как говорят на техническом языке, «сговор», даже если он имел место до начала судебного преследования, не только лишен принудительной силы, но составляет уголовное правонарушение. Даже объявление о вознаграждении в случае возврата украденных вещей с обещанием «не задавать вопросов» или подкуп, выражающийся, в том, что за помощь в обнаружении украденного дается обещание не искать вора, считаются по закону уголовным преступлением.

9. Как общее правило, никакая давность не лишает корону права преследовать преступления, во всяком случае серьезные. Принцип гласит: tempus non occurrit regi. Действительно, ежедневные газеты постоянно дают заметки о задержаниях и о предании суду людей, которым удавалось укрыться от бдительности закона в течение десяти, пятнадцати и даже более лет.

Единственное существенное исключение из этого правила делается только для обвинения в тризн, который не может преследоваться дольше, чем в течение трех лет после его совершения, если только он не носил определенного характера посягательства на личную честь короля и если не был совершен, за границей, а затем для дел о богохульстве и для некоторых сексуальных преступлений. Но, как правило, правонарушения, подлежащие упрощенной процедуре, могут преследоваться лишь в течение шести месяцев после их совершения.

Много недоразумений вызывает так называемая семилетняя давность для преследования двоебрачия, т. е. правонарушения, которое заключается в том, что лицо, состоящее в браке, совершает обряд заключения брака с другим лицом. Указанная давность ограничивается всего навсего тем, что в случае, если обвиняемый сумеет доказать присяжным, что он или она в течение семи лет не имел известий об исчезнувшем супруге, притом в таких условиях, что известия от него должны были бы притти, если бы он был жив, то обвиняемый освобождается от кары, следуемой за двоебрачие. Но, естественно, что второй так называемый брак объявляется недействительным.

В то же время надо отчетливо понять, что принцип tempus non occurrit regi – никогда не служит в Англии предлогом для затягивания преследования по уголовным делам сверх какого-то разумного и необходимого срока. Даже при самых тяжелых преступлениях вся процедура редко длится больше шести месяцев, если считать с момента привлечения обвиняемого к ответственности, в случае же правонарушений, судимых в упрощенном порядке, все дело часто завершается в течение двух или трех недель, если только не будет апелляции в четвертную сессию и если дело не будет передано в Окружной суд, так как тогда вся процедура может иногда затянуться до 4-х месяцев.

Если обвиняемый будет пытаться затянуть дело сверх этого срока, то он скоро убедится, что, несмотря на недавно введенные изменения относительно апелляции по уголовным делам, все его усилия ни к чему не приводят; с другой стороны, если обвинитель обнаружит подобные же стремления, то ему будет противопоставлено право обвиняемого, основанное на процедуре Habeas Corpus требовать либо скорого суда, либо освобождения. В одном из тех немногих уголовных дел, которые в последние годы доходили до Палаты лордов, вся процедура, включая и решение, вынесенное Палатой, была завершена в течение восьми месяцев, считая с момента совершения преступления, хотя за это время имели место парламентские каникулы. Можно со всей справедливостью сказать про английскую уголовную юстицию, что каковы бы ни были ее недостатки в прошлом, она не затягивает преследования дольше, чем это абсолютно необходимо для обеспечения тщательного и хорошего слушания дела в суде. Этот бесспорный результат длинного ряда реформ все же главным образом достигнут благодаря постепенному устранению формальностей, которые в течение веков делали юстицию шаткой и неверной.

10. Другая поразительная особенность английского уголовного судопроизводства заключается в том, что обвиняемого нельзя побуждать к изобличению самого себя. Это правило находится в резком противоречии с инквизиционной системой многих стран, которая ставит себе главной задачей вырвать признание у обвиняемого. Из основного принципа английского права логически следует, что при всяком обвинении какого-либо лица в неправомерном поступке как в области уголовной, так и гражданской, имеется презумпция его невиновности, пока не будет доказано противное. Даже добровольные признания или «утверждения» обвиняемого принимаются с величайшей осторожностью; всякая попытка со стороны ревностных чиновников запугать подозреваемого для того, чтобы он признался в своей вине, встречает суровое противодействие судей, и достигнутые этим путем результаты считаются ими недействительными. Конечно, добровольное признание обвиняемым своей вины на суде, особенно если оно сделано по совету защиты, не будет отвергнуто, но в серьезных случаях суд примет его с осторожностью.

Более того, совсем до недавнего времени обвиняемому не разрешалось даже давать показания при слушании его дела в суде из опасения, чтобы при перекрестном допросе он не ухудшил свои шансы на благоприятный исход дела. Ему разрешалось показывать без присяги, причем эти показания не могли быть предметом перекрестного допроса.

Акт о доказательствах по уголовным делам 1898 г. несмотря на много вызванных им опасений отменил это правило; обвиняемым впервые было разрешено давать добровольные показания под присягой, если они желают. При даче таких показаний они могут подвергаться перекрестному допросу, однако (за исключением некоторых особых случаев) последний не должен ставить себе целью обнаружение дурной репутации обвиняемого или его уголовного прошлого. Кроме того, обвинителю не разрешается делать неблагоприятные для обвиняемого выводы из того факта, что последний отказывается воспользоваться новыми правами, предоставленными ему законом, хотя судья может, если сочтет нужным, обратить на это внимание присяжных. Наконец, жене только в сравнительно редких случаях разрешается давать показания против мужа. К сожалению, пока вопрос, повидимому, остается открытым – можно ли вообще и в каких именно случаях побуждать ее к этому.

11. В начале настоящей главы было указано, что всякому тяжущемуся дается право быть представленным при судопроизводстве опытным советником. Главный недостаток этого несомненно хорошего правила заключается в том, что оно приносит пользу богатым, а не бедным, поскольку те, у которых есть средства, легче добудут правовые советы, чем те, у которых их нет. До сравнительно недавнего времени этот недостаток, хотя и не игнорировался полностью, но принимаемые против него меры были не вполне достаточными; к этим мерам относилась, например, обязательная защита («dock brief»), на которую должен был согласиться любой адвокат, присутствующий при слушании дела с присяжными, на условиях весьма скромного гонорара в одну гинею. Однако в 1903 г. был принят Акт о защите недостаточных заключенных, который уполномочил судебные власти, предавшие обвиняемого суду, и судью, слушающего дело, удостоверять, что обвиняемый в интересах правосудия нуждается в защите и что у него нет достаточных для этого средств Вследствие этого обвиняемый получает защитника и солиситора, причем их умеренные гонорары покрываются за счет средств графства. Мы упоминали также о гораздо более широких правилах, недавно установленных Актом об издержках в уголовных делах 1908 г. По этому закону суд, рассматривающий дело, которое требует обвинительного акта при предании суду, может распорядиться о покрытии издержек обвинителя или обвиняемого или обоих за счет средств графства. Кроме того, суд может постановить, чтобы осужденный, а в некоторых случаях и неудачливый обвинитель возместили графству сумму, уплаченную им для покрытия судебных издержек обвинителя или оправданного подсудимого. Однако при апелляции по уголовным делам не допускается возмещения издержек. Недавно предписания Акта 1903 г. были так расширены, что теперь правовая помощь предоставляется обвиняемому даже в период предварительного следствия. При обвинении кого-нибудь в предумышленном убийстве, выдача «удостоверения на защиту» обязательна.

12. Наконец, надо упомянуть еще об одном правиле судопроизводства, которое также специально относится к уголовным делам. Оно гласит, что в тех случаях, когда закон не устанавливает точного размера наказания для каждого преступления в отдельности, он обычно указывает максимальную санкцию, а порой и минимальную, в пределах которых судья может действовать по собственному усмотрению.

Мы не будем здесь касаться вопроса о цели наказаний или вопроса о разных видах наказаний, возлагаемых на нарушителей уголовного права; эти темы будут несколько больше освещены в одной из следующих глав. Сейчас мы интересуемся только процедурой определения размера наказаний.

Мы уже отметили два пункта, именно, что: 1) приговор выносится и оглашается судьей или председательствующим магистратом (а не присяжными) и что 2) за исключением немногих случаев, из которых самые существенные это – тризн и предумышленное убийство (когда должен быть вынесен смертный приговор), усмотрение судьи или магистрата действует в определенных пределах, которые в большинстве случаев определяются установленным максимумом наказания. При использовании этого права усмотрения судьи и магистраты должны испытывать величайшее чувство ответственности. Условия преступлений и сами преступники так различны, что если бы закон давал твердую шкалу наказаний, то это создавало бы огромную несправедливость. Было бы, например, грубой несправедливостью наложить одинаковое наказание на сытого бездельника, который украл кусок мяса из мясной лавки только из-за алчности и себялюбия, и на бедную женщину, которая украла, чтобы спасти своего ребенка от голодной смерти. Поэтому закон, ограничивая обычно усмотрение судьи в таких вопросах известными пределами, оставляет ему достаточно широкий простор. Несомненно, что подобная практика имеет свои опасные стороны, в особенности потому, что она ставит точный размер наказания в зависимость от расположения, опыта и проницательности каждого отдельного судьи. Не лишено опасности и то правило, все еще не отмененное, что срок тюремного заключения, назначаемого в виде наказания за так называемый мисдиминор, направленный против общего права, формально ничем не ограничен; но эта опасность фактически устраняется благодаря существующему обычаю, который (как сообщили автору) применяется почти повсеместно и заключается в ограничении тюремного заключения даже по серьезным делам всего двумя годами.

Правила, относящиеся только к гражданским делам

13. Одна из самых существенных разниц между уголовным и гражданским процессом заключается в том, что гражданское дело может быть начато без предшествующего или предварительного дознания о том, основательны ли обвинения, на которых оно базируется. Говоря в общей форме, всякий человек может начать гражданское дело против другого лица, причем нет никакой надобности удостовериться в том, что выдвинутые им основания иска не являются в высшей степени легкомысленными и необоснованными. Эта особенность гражданского процесса отчасти объясняется тем совершенно очевидным обстоятельством, что в нем обвинитель или истец не пользуется мощным механизмом, которым располагает корона, но выступает и действует от собственного имени и на собственный риск. Кроме того, она вытекает из того еще более существенного условия, что, как бы ни были скандальны некоторые виды гражданских исков, одиозность их для лиц, которым они предъявлены, не может, за исключением редких случаев, сравниться с одиозностью привлечения к суду по серьезному уголовному делу. С другой стороны, чрезвычайно важное значение того факта, что всякий человек, считающий себя обиженным, имеет возможность искать удовлетворения своей обиды в суде, а не прибегать к насильственной расправе, заставляет преодолевать все изложенные соображения.

Тем не менее, в некоторых немногочисленных случаях закон учитывает, что предъявление необоснованных притязаний в гражданских делах сопровождается большими тяготами для ответчика. Поэтому, например, когда средства общества с ограниченной ответственностью его членов недостаточны для возмещения ответчику судебных издержек, в случае, если общество будет присуждено к их уплате, то исковое заявление этого общества приостанавливается до тех пор, пока оно не внесет обеспечения в их уплате; точно так же истцы, обычно проживающие за пределами юрисдикции суда (т. е. вне Англии), могут быть принуждены к внесению такого обеспечения. Слабоумные и несовершеннолетние могут предъявлять иски в суде только именем своих опекунов или заступников, при этом опекуны и заступники отвечают за уплату судебных издержек ответчика в случае, если истец будет присужден к их уплате. Требование, по которому вынесено решение в случае оспоренного иска, не может быть снова возбуждено последующим иском между теми же сторонами. В этом случае налицо res judicata. Наконец, при иске и всякой процедуре, явно легкомысленной или сутяжнической, суд может по своему усмотрению прекратить эту процедуру, как необоснованную.

14. Из совершенно частного характера гражданских дел следует также, что они могут быть в любой момент прекращены сторонами или закончены их примирением. Для этого не требуется разрешения суда, если только стороны не хотят, чтобы суд утвердил условия соглашения, т. е. придал им силу судебного решения. К таким просьбам судья обычно относится не только не безразлично, но даже благожелательно; порой он принимает деятельное участие в примирении, уговаривая стороны разрешить свои разногласия путем соглашения. Единственное серьезное исключение из этого правила составляет тот случай, когда судья подозревает, что гражданский процесс служит лишь (как это иногда бывает) прикрытием для шантажа или преследует другие неправомерные цели. В этом случае он не только не содействует примирению, но дает распоряжение переслать документы королевскому проктору, или директору уголовных преследований для того, чтобы эти должностные лица удостоверились в том, нет ли в данном случае оснований для уголовного преследования или для других мер со стороны короны. Это случается особенно часто при бракоразводных делах, которые хотя формально и принадлежат к гражданским делам, но отличаются некоторыми особенностями, свойственными уголовному процессу. Об этом будет сказано в соответствующем месте.

Здесь, однако, надлежит упомянуть об одном вопросе, имеющем некоторое практическое и теоретическое значение в связи с проблемой различия между уголовным и гражданским процессами.

Предположим, что какое-нибудь действие в одно и то же время представляет уголовное правонарушение и причиняет гражданский вред. Например А встретил Б темной ночью на безлюдной дороге, напал на него и попытался ограбить. Ясно, что А виновен как в уголовном правонарушении, так и в причинении гражданского вреда. Может ли Б предъявить иск по причиненному ему вреду, прежде чем корона осудит А за уголовное преступление, именно за фелонию. Легко понять, почему возник этот вопрос. Оба эти процесса представляют собой как бы отпрыски старого «преследования за фелонию» (appeal of felony), как это раньше называлось; в течение столетий обе эти процедуры совершались одновременно, причем между ними не было проведено никаких определенных границ. Сверх того, вопрос осложнился еще тремя обстоятельствами, именно тем, что 1) до 1870 г. существовал такой порядок, что если А был обвинен в уголовном преступлении («застигнут» – attained, как тогда говорили), то его движимость конфисковалась в пользу короны, а вся недвижимость отписывалась его лорду; что 2) было невозможно позволить А обосновывать свои возражения против гражданского иска Б свойственными ему А преступными наклонностями и что 3) в английском уголовном процессе нет места представителю гражданского иска, как в некоторых континентальных системах уголовного права. По изложенным, а также и по другим причинам, вопрос оставался неясным вплоть до недавнего времени. Теперь закон позволяет стороне, потерпевшей вред, предъявлять гражданский иск и запрещает ответчику ссылаться на свое преступление как на возражение против него; но судья, слушающий гражданское дело, узнав об его обстоятельствах, обязан отложить это дело до тех пор, пока корона не рассмотрит дело об уголовном преступлении. Этот принцип не применяется к мелким правонарушениям, известным под названием мисдиминор.

15. Точно так же имеется большое различие между нормами уголовного и гражданского права в отношении утраты прав вследствие истечения давности. Мы видели, что, вообще говоря, серьезное преступление может (за немногими исключениями) преследоваться независимо от того, сколько времени истекло с момента его совершения. В гражданских делах действует как раз обратный порядок. В отношении них существует правило, что по истечении сравнительно небольшого промежутка времени истец, не осуществивший своих прав, лишается права на предъявление иска, а в некоторых случаях – и самого материального права.

Так, например, если лицо, управомоченное требовать владения недвижимостью, либо в качестве собственника, либо кредитора по ипотеке, пропускает двенадцать лет, не предъявляя иска по своим претензиям, то оно не только лишается права искать, но даже, если по каким-нибудь обстоятельствам спорная недвижимость попадает в его руки, то его первоначальные права собственности не будут этим восстановлены. Более того, если он продаст свои права или если он умрет и права перейдут к распорядителю его наследством, то срок давности продолжает течь. Покупатель или распорядитель наследством не получает дополнительных двенадцати лет, но располагает только таким сроком, который остался от первоначальных двенадцати лет.

В случаях претензий на движимость срок давности довольно разнообразен. Нормально он равен шести годам, считая с того момента, когда претензия могла быть впервые предъявлена. Но претензии из вреда, причиненного нападением (assault) должны быть предъявлены в течение четырех лет, претензии на наследование по завещанию или по закону – в течение двенадцати лет, претензии из устной клеветы (slander), когда сказанные слова представляют сами по себе достаточное основание для иска – в течение двух лет, претензии из вреди, причиненного bona fide при исполнении общественных обязанностей – в течение шести месяцев. Старое суеверное благоговение перед печатью удлиняет давность по претензиям из обязательств (но не по претензиям, имеющим своим предметом право собственности), если эти претензии основаны на документе за печатью – до двадцати лет, причем давность начинает конечно течь не от даты составления документа, но с момента наступления срока исполнения.

Этот последний момент очень важен и порой трудно установим. Он, как уже указывалось, может быть формулирован следующим образом: в какой момент у лица, предъявляющего претензию, возникает впервые право на предъявление иска? При договорах этот момент наступает тогда, когда ответчик впервые не исполнил какого-либо обязательства по договору. Например, если я обязался уплатить А 100 ф. ст. 1 января по истечении двух лет, то А не может предъявить иска на эту сумму до истечения указанного срока, и поэтому против него давность не начнет течь до этого момента. Затем, если по наступлении этого срока А примет от меня проценты в виде компенсации за просрочку платежа или если я послал ему подписанное мною письмо, в котором недвусмысленно признавал свой долг, но просил дальнейшей отсрочки платежа, то было бы несправедливо в отношении А использовать его снисходительность против него же; он поэтому будет иметь право иска в течение шести лет, считая с момента последнего платежа или признания долга.

Пока больших затруднений с исчислением давности нет. Но если мы оставим гражданские претензии, вытекающие из нарушения договоров, и обратимся к другой группе гражданских дел, известных под названием гражданских правонарушений (torts), то нам придется для разрешения стоящей перед нами задачи разделить последние снова на две группы. Некоторые действия являются правонарушением per se, и в тот самый момент, когда они были совершены, у лица, против которого они направлены, возникает основание иска, течение давности в этих случаях начинается с момента совершения деяния. Так, например нарушение владения, нарушение патентных и авторских прав, препятствование праву проезда, клевета в виде писанных слов или знаков, все это является правонарушением per se. Давность по этим правоиарушениям исчисляется, начиная с момента их совершения; но, конечно, в случае их повторения, каждый раз снова совершается правонарушение и возникает основание нового иска. Однако существуют другого рода действия, которые являются правонарушениями, если и когда возникают реальные убытки при их повторении. Например, если у меня есть рудник на земле, которая принадлежит А, то я могу разрабатывать его сколько мне угодно, до тех пор, пока участок А не начнет оседать. Но в тот момент, когда земля А начнет вследствие разработки оседать, я буду обязан компенсировать его; основание для предъявления им иска возникает лишь в этот момент, почему с него ведется и исчисление давности. Так же обстоит дело с обыкновенным слендер или клеветой в устной форме. Она не создает правонарушения per se, но если она влечет убыток для потерпевшего, то у последнего возникает право на иск с момента возникновения убытка.

В связи с вопросом об истечении сроков давности, надо упомянуть еще, что право признает некоторые случаи так называемой недееспособности, которые мешают воспользоваться правом на иск и вследствие того приостанавливают течение давности до тех пор, пока дееспособность не наступит. Например, если какое-нибудь лицо окажется сумасшедшим или является несовершеннолетним в тот момент, когда у него возникает право на иск, то давность против него начнет течь лишь с того момента, когда у него восстановятся умственные способности или когда оно достигнет совершеннолетия; однако, если давность начала течь до того, как это лицо стало душевнобольным, то она не будет продлена вследствие последовавшего затем сумасшедствия. Прежде заключение в тюрьму, пребывание за морями и нахождение женщин под властью мужа (т. е. правовой статус замужней женщины) считались основанием для признания «недееспособности», но теперь эти основания отпали, хотя в законе это изменение прямо не отражено.

Для гражданских претензий короны и для гражданских претензий, направленных против короны, установлены особые сроки давности.

16. Когда мы приступим к важному вопросу о доказательствах, то увидим, что обязанность представлять доказательства в гражданских делах носит гораздо более широкий характер, чем в уголовных. Как истец, так и ответчик считаются одинаково способными и обязанными давать показания; в этих делах не действует общий принцип, который бы оправдывал отказ жены свидетельствовать наперекор желанию мужа или собственному желанию. Тем не менее (в добавление к общему правилу, что никто не может быть принужден давать ответы на вопросы, которые клонятся к уличению его в преступлении или к обнаружению связи, в которую вступил его супруг во время брака) существуют еще правила, что в процессах, возникших вследствие прелюбодеяния, свидетелям нельзя задавать вопросы, которые клонились бы к изобличению свидетеля или свидетельницы в прелюбодеянии. Точно так же в брачных делах сторонам не разрешается давать показания, которые клонились бы к утверждению, что между сторонами не существовало во время брака супружеских отношений, если целью этих показаний является признание незаконнорожденности ребенка, родившегося во время брака или в пределах известного периода после его расторжения.

17. Наконец, правила относительно правовой помощи несостоятельным сторонам и относительно судебных издержек весьма различны в уголовных и гражданских делах. В гражданских делах давно действует общее правило, что «оплата судебных издержек зависит от исхода дела», т. е. что проигравшая сторона обязана оплатить судебные издержки выигравшей стороны (как, конечно, и свои собственные); однако при некоторых обстоятельствах суду предоставляется лишать выигравшую сторону права на возмещение ее судебных издержек. Когда дело решается вердиктом присяжных, то обычно применяют общее правило; по присяжные могут, конечно, решить некоторые вопросы в пользу истца, а некоторые в пользу ответчика; тогда бремя судебных издержек распределяется соответствующим образом. Но и в этом случае судья может по «основательным причинам» лишить выигравшую сторону права на возмещение ее судебных издержек. Это правило было недавно распространено в гражданских делах даже на корону.

Если дело слушается судьей или судьями без присяжных, то усмотрению суда предоставляется больший простор. В таких случаях несерьезность иска, расточительность или небрежность при ведении процесса, поведение сторон в деле, которое вызвало процесс, затягивание начала процесса, способ ведения счетов и ряд других обстоятельств может побудить суд лишить даже выигравшего процесс ответчика (и тем более выигравшего истца) права на возмещение всех его судебных издержек или части их. В вопросе о судебных издержках положение доверительных собственников, кредиторов по ипотекам, администраторов или душеприказчиков оказывается самым благоприятным, так как при выигрыше ими дела им обычно дают право на возмещение судебных издержек за счет стороны, проигравшей дело. Но даже если они проигрывают дело, они имеют право покрыть свои издержки за счет имущества своих бенефициантов, должников или наследства. Однако и в этом случае, если эти лица, затевая процесс или возражая против предъявленного им иска, действовали неразумно, то суд может лишить их такого возмещения.

Никакие судебные издержки по гражданским делам не могут покрываться за счет государственных средств, за исключением тех случаев, когда дело велось должностными лицами и публичными организациями.

Недавно вопрос о правовой помощи несостоятельным истцам по гражданским делам был урегулирован в целом. Всякий человек, имущество которого не достигает 50 ф. ст. (исключая отсюда орудия ремесла, носильные вещи и т. п.) или зарабатывающий не более 2 ф. ст. в неделю, должен представить удостоверение о своем имущественном положении и доказать, что у него есть серьезные основания начать гражданский процесс или возражать против предъявленного ему иска, после чего он может получить от Юридического общества или любого провинциального юридического общества соответствующее свидетельство, на основании которого ему будет дан защитник и солиситор, который не может возлагать на своего клиента никаких расходов за исключением мелких «карманных» (out-pocket expenses), но обязан вести дело от его имени. Подавляющее количество всех процессов, при которых были использованы эти правила, относится к брачным делам; эти правила содержат также специальные предписания о том, как помочь женам, ищущим судебного удовлетворения, преодолеть те трудности, которые возникают для них из того факта, что они не имеют личных заработков. Однако в настоящее время все эти правила применяются только при процессах в высших судах.

Глава VII

Английское доказательственное право (Law of Evidence)

В нашей книге уже не раз указывалось, что одна из характернейших особенностей английского права заключается в том, что принудительное применение его норм происходит только после судебного разбирательства, в котором заключение выводится на основании рассмотрения «доказательств» («evidence»); при случае мы уже не раз говорили о тех правилах, которые регулируют принятие и действие этих доказательств. Однако этот вопрос имеет такое значение и отношение к нему английского права так характерно, что было бы целесообразно уделить небольшую главу более систематическому его разбору.

Средний человек, полагающийся на свое суждение, приходит к выводам, на основании которых он действует, самыми разнообразными методами. Самый распространенный из них заключается в следовании установившейся традиции: например, человек считает, что такая-то пища вредна и избегает ее, потому что так издавна считалось в его семье. Почти также распространены суждения, основанные наличных симпатиях и антипатиях; человек считает всех юристов мошенниками, потому что он питает личное нерасположение к одному или двум из них, или он считает всех врачей настоящими людьми и учеными, потому что он случайно восхищается тремя или четырьмя врачами.

Распространенные в обществе слухи или сплетни сильно воздействуют на суждения многих людей. В качестве примера мы можем привести одну даму, в свидетельских показаниях которой заключались тяжелые обвинения против госпиталей, действовавших во время бурской войны. Когда ей предложили доказать эти обвинения, она с торжеством ответила: «Так говорят все». Полнейшая путаница в мыслях также бывает причиной странных заключений, как например, в случае с одним писателем, который заявил, что разбойников надо казнить без суда, так как они враги человеческого рода.

Для английской юстиции чрезвычайно характерно, что она отвергает влияние всех таких явно вредных методов и в своем расследовании фактов во всяком случае пытается следовать по одному единственно правильному пути, именно делать разумные выводы, основанные на приобретенном опыте, из фактов, засвидетельствованных показаниями лиц, достоверность которых обеспечивается достаточно надежно, и документами, подлинность которых тщательно установлена. Излишне говорить, что методы ее далеки от совершенства и выводы ее бывают порой ошибочными; истина дается не легко. Но высокий, хотя, может быть, и недостижимый идеал в некоторых отношениях лучше, чем более низкий, хотя и более осуществимый; во всяком случае он гораздо лучше, чем отсутствие всякого идеала.

Отправление правосудия связано с применением юридических правил к некоторым способам констатирования фактов. Если сами эти факты признаны всеми заинтересованными сторонами, то судебное дело сводится к разрешению вопросов права, и доказывание фактов в деле не играет никакой роли. Но в подавляющем большинстве дел, передаваемых в суды, последние должны до рассмотрения правовых норм установить спорные факты. Например, при преследовании по суду за поджог корона утверждает, что обвиняемый поджог дом с заранее обдуманным намерением, с намерением уничтожить его. Обвиняемый отвергает это обвинение. Вот факт, составляющий предмет разбирательства, причем решение относительно того, имел ли место подобный факт или не имел, завершает дело, поскольку оно касается фактов. Если присяжные в своем вердикте, гласящем «виновен», приходят к положительному разрешению вопроса о факте, то судье остается только применить к обвиненному норму права, касающуюся поджога.

Вполне возможно, хотя и мало вероятно, что в изложенном случае корона сумеет привлечь достойных доверия свидетелей, которые фактически видели, как обвиняемый преднамеренно поджигал дом, и что присяжные поверят их показаниям. В таком случае говорят, что обвиняемый был обвинен на основании «прямых улик»; несомненно, что подобные доказательства являются из всех возможных самыми полноценными. Можно думать, что непонимание этой истины побудило суды средневековья, после того, как исчезла вера в ордалии, т. е. прекратилось непосредственное обращение к небесному суду, применять пытки в качестве средства, которое должно было заставить обвиняемого признаться и тем дать прямые улики своей виновности. Конечно, ошибка этих судов заключалась в том, что они думали посредством применения физических мучений установить истину. Обычно они добивались только таких ответов, которые, по мнению их жертвы, были им желательны.

К счастью, английские суды, за исключением одного или двух бросающихся в глаза случаев, избегли этой страшной ошибки и не применяли пыток для того, чтобы добиваться признания, вследствие чего бесчисленное множество англичан было спасено от страданий и от несправедливости. Если мы сравним суды, история которых не запятнана пытками, с судами, знавшими ее, то мы вероятно легко поймем, в чем причина их различия. Суды общего права вели дело с помощью присяжных и не применяли пыток. Суд Звездной палаты и Канцлерский суд не знали присяжных, я пытка систематически применялась в первом и при случае во втором. Вывод ясен. Одно из великих благ, которое система присяжных дала стране, несмотря на все свои несовершенства, заключается в том, что благодаря ей летописи английской юстиции знают меньше случаев применения пытки, чем суды любой другой страны старого света. Зачем было бы ставить перед присяжными человека, у которого вырвали признание с помощью инквизиционных «сапог» и клещей? Присяжные все равно не поверили бы ему.

Но, конечно, очень редко случается, особенно в уголовных делах, что факт, подлежащий установлению, доказывается посредством прямых улик.

Преступники, как правило, не заинтересованы в том, чтобы при совершении ими преступления присутствовал независимый свидетель. Напротив, в стране, где правосудие отправляется очень энергично, они делают все, чтобы как можно более тщательно скрыть свои действия и замести все следы. В гражданских делах имеются другие причины для скрытности, но и в них не всегда бывает возможно доказать факты, подлежащие установлению при помощи прямых доказательств.

Вследствие этого в подавляющем большинстве дел (особенно дел наиболее серьезных), рассматриваемых английскими судами, факты, подлежащие установлению, должны быть установлены посредством косвенных доказательств (indirect evidence), или, как их называют на техническом языке, доказательств, вытекающих из совокупности обстоятельств (circumstantial evidence), т. е. из доказательств фактов, не подлежащих установлению, заключают о существовании фактов, подлежащих установлению. Первого рода факты, которые не являются сами по себе фактами, подлежащими установлению, считаются фактами, «относящимися к этому установлению». Вокруг вопроса о наличии такого отношения или о степени отношения данного факта, доказательство которого дано, к факту устанавливаемому вращаются самые сложные проблемы доказательственного права.

Несомненно правильно, что в каком-то смысле каждый факт и каждое событие имеют отношение к каждому другому факту и событию. Во вселенной, как мы знаем, все взаимно связано благодаря великому закону причин и следствий, так что для полного отчета о происхождении и о характере какого-либо факта надо было бы проследить ход мировой истории о самых древних времен до наших дней. Совершенно ясно, что ни один суд не мог бы выполнять своих обязанностей, если бы он должен был полностью следовать этому методу. Законодателю в то же время нелегко установить какое-нибудь общее правило о той степени отношения доказываемого факта к факту, подлежащему установлению, которое необходимо для того, чтобы первые факты были допущены судом для их доказывания. Отсюда неизбежно вытекает, что в вопросе о принятии доказательств судья предоставляется собственному усмотрению, причем он должен считаться с рядом запретительных правил, которые не позволяют ему принимать доказательства некоторых фактов, но в то же время на него воздействуют крепкие традиции, обстоятельства дела и доводы или репутация адвоката, который участвует в деле. Факты, ясно обнаруживающие мотивы и приготовления к действиям, как к фактам, подлежащим установлению, или объясняющие эти последние, легко принимаются судьей; но за этими пределами допущение свидетельских показаний остается, как было уже сказано, в значительной степени делом судейского усмотрения.

Если мы рассмотрим три самых характерных примера фактов, которые не могут служить доказательством, то вероятно мы поймем то соображение, которое чаще всего служит причиной исключения свидетельских показаний.

Если, например, какой-нибудь человек обвиняется в определенном уголовном преступлении или в гражданском правонарушении, то нельзя приводить фактов, которые доказывали бы, что он и раньше совершал подобные же нарушения. Непрофессионалу, это, вероятно, покажется на первый взгляд странным рассуждением, но, подумав, он поймет, что обратное правило строилось бы на весьма немилосердном предположении. Оно сводилось бы к тому, что если человек уже однажды оказался виновен в таком правонарушении, то имеется презумпция, что он совершил его снова, всякий раз, когда его в том обвинят. Мы уже раньше указывали на единственное исключение, относящееся к случаю с укрывательством вещей, о которых обвиняемому было известно, что они краденые.

Затем, нельзя устанавливать никаких фактов только с целью доказать, что обвиняемый имел вообще дурные наклонности, происходит из дурной семьи или находился в дурном окружении. Еще менее разрешается давать показания, клонящиеся к утверждению, что по соседству с местом преступления, по которому привлекается обвиняемый, или около того же времени, часто совершались преступления такого же рода; ведь ясно, что нет тесной связи между подобными фактами и вопросом о виновности обвиваемого. Еще менее того можно человека, обвиняемого в преступлении, спрашивать о том, был ли он уже когда-нибудь оправдан по уголовному обвинению, причем это правило относится также к тем редким случаям, когда обвиняемый подвергается перекрестному допросу относительно его дурных наклонностей.

Совершенно ясно, что руководящее основание для права при исключении этих трех видов фактов заключается в опасении, чтобы у присяжных не создалось предубеждения против обвиняемого, которое препятствовало бы беспристрастному решению; между тем возможность того, что перечисленные факты приведут к достоверным выводам, так мала, что она не оправдывает возникающей отсюда опасности ввести суд в заблуждение.

С другой стороны, когда обстоятельства дела заставляют думать, что существует реальная связь между какими-нибудь представленными суду фактами и фактами, подлежащими установлению, то первые, как бы ни казались они на первый взгляд чуждыми делу, не исключаются. Яркий и как будто бы жестокий пример этого принципа дает хорошо известное правило, которое гласит, что если установлен факт злоумышленного сговора или соучастия в незаконном деянии двух или более лиц, то тогда каждое действие любого из них (включая слова, сказанные или написанные), направленное к достижению общей цели, может считаться фактом, относящимся к уличению всех остальных, и рассматривается, конечно, только до известных пределов, как действие каждого из них.

Наконец, в связи с вопросом о взаимозависимости фактов, надо усвоить, что доказательствами могут быть только факты и притом относящиеся к тем фактам, которые подлежат установлению. Мнения не могут быть доказательствами. Можно, конечно, сказать, что какое бы то ни было мнение А представляет такой же факт, как и то, что рост этого А равен шести футам. Это, конечно, правильно; и тот факт, что человек придерживается известного мнения, может быть приведен при показаниях в делах о письменной и устной клевете, но от этого мнение не становится доказательством, изобличающим обвиняемого. Может быть фактом, что А считает Б вором. Но это не доказательство, что Б действительно вор; поэтому тот факт, что А придерживается подобного мнения, считается неотносящимся к вопросу, действительно ли является Б вором. Единственное существенное исключение из этого правила представляется исключением скорее мнимым.

Эксперту разрешается высказывать, например, свое мнение о причинах смерти данного лица или о причинах разрушения какого-нибудь дома; в таком случае говорят, что это мнение может служить доказательством. Но это означает лишь, что при необходимости разъяснить некоторые темные, весьма важные для дела, факты, показания эксперта естественно считаются в этом отношении очень ценными. Для установления этих фактов присяжным надлежит руководствоваться при вынесении ими решения теми фактами, которые установлены экспертом, но не его суждением о фактах, которые должны быть установлены судом.

Второй важный принцип английского права, относящийся к доказательствам, заключается в том, что факты, от которых зависит решение, должны быть установлены показаниями, данными устно в открытом судебном заседании, причем свидетелю должно быть известно, что если он сознательно дает ложные показания, то его лжесвидетельство подлежит каре; кроме того, он подвергается перекрестному допросу со стороны противника или его адвоката и его показания сопоставляются с подлинными документами, составленными в надлежащем порядке. О первой части этого правила мы упоминали уже раньше, но оно настолько существенно, что требует более подробного рассмотрения.

Надо заметить, что это правило содержит не менее трех мер предосторожности в отношении свидетельских показаний. Во-первых, они делаются публично. Хотя в современных условиях эта публичность менее эффективна, чем в старину в маленьких общинах, где слова, сказанные каким-либо ее членом, быстро становились известными всем остальным, но тем не менее, благодаря посредничеству печати, показания свидетеля могут быть разнесены по всем концам земли и вызвать опровержение. Правда, эта мера предосторожности применяется не в полном объеме. Так, например, предварительные или подготовительные меры в гражданском суде могут быть приняты на основании доказательств, даваемых так называемым affidavit, то-есть письменным показанием, подтвержденным клятвой или торжественным заявлением, но не читаемым свидетелем в публичном судебном заседании. Так же точно, если свидетели настолько больны или немощны, что не могут явиться в суд, то в уголовных делах их допрашивают, предварительно известив об этом другую сторону, на дому в присутствии магистрата. Показания, данные свидетелем представителям судебной власти на предварительном следствии, могут быть прочитаны на суде, если за время, истекшее с тех пор, свидетель умер. В гражданских делах свидетель, живущий вне пределов юрисдикции суда, может быть допрошен «по поручению», т. е. лицом или лицами, назначенными для этого судом.

Вторая мера предосторожности заключается в угрозе наказанием в случае ложных показаний. В прежнее время она еще подкреплялась тем, что свидетеля заставляли присягать или призвать на себя божескую кару, если он нарушит присягу; сейчас в большинстве случаев свидетели добровольно следуют этой старой практике. Для тех, кто отказывается дать какую бы то ни было присягу, допускается просто торжественное заявление. Но если свидетель сознательно дает ложные показания в вопросе, существенном для дела (или, что то же самое, дает показания, которые он сам считает ложными), то, независимо от того, присягал ли он или нет, он подлежит одинаковой каре, которая в некоторых случаях доходит до семи лет каторги. Но об этом мы будем говорить подробнее, когда обратимся к правонарушению, которое называется лжесвидетельством.

Третья мера предосторожности сводится к тому, что показания свидетеля при судебном разбирательстве подвергаются такому серьезному испытанию, как перекрестный допрос. Это значит, что когда закончен главный его допрос, который ведется его собственным адвокатом или адвокатом вызвавшей его стороны (и, естественно, в большинстве случаев ведется в благожелательном тоне), то адвокат противника может задавать ему любые, угодные ему вопросы, причем не только относящиеся к показаниям свидетеля, но к любому факту, относящемуся к вопросу, который суд должен разрешить, даже если связь о этим вопросом представляется отдаленной. Более того, адвокат противника может подвергнуть расследованию вопрос о доверии, которое заслуживает свидетель, с целью доказать, что он не является свидетелем, заслуживающим такого доверия. С этой целью адвокат может задавать ему любой вопрос, который клонится к тому, чтобы набросить тень на его репутацию или опорочить его образ жизни, причем на такие вопросы распространяются все те права и изъятия, о которых мы уже говорили (обвинение в уголовном преступлении, профессиональные привилегии, государственные интересы и, в особенности, принципы отправления правосудия). Свидетель обязан отвечать на эти вопросы под угрозой тюремного заключения за пренебрежение к суду в случае своего отказа. Ясно, что право адвоката противника задавать такие вопросы должно удерживать многих важных для дела свидетелей от добровольной явки в суд для показаний; однако, давно уже существует такой порядок, что каждый тяжущийся как по уголовному, так и по гражданскому делу, может потребовать вызова любого свидетеля, живущего в пределах юрисдикции суда, путем простого вручения ему копии sub poena или судебного вызова, в котором суд никогда не отказывает, причем свидетелю выдаются «прогонные деньги», т. е. сумма, покрывающая его расходы на проезд. С другой стороны, свидетель во всех отношениях (кроме, конечно, случаев лжесвидетельства) сохраняет право полной неприкосновенности в связи с теми его показаниями, которые относятся к основному вопросу, разрешаемому судом.

Прежде существовало много ограничений в вопросе о способности лиц давать свидетельские показания. Исключались сами стороны, их родственники и все лица, хотя бы отдаленно заинтересованные в исходе дела. Ряд законов отменил эти ограничения; сейчас в общем признается, что всякий человек, который способен учесть последствия лжесвидетельства, не только может быть допущен в качестве свидетеля, но обязан явиться по вызову. Единственные существенные исключения были упомянуты раньше; они сводятся к тому, что нельзя лицо, обвиненное в уголовном преступлении, принуждать к показаниям и что в уголовном деле нельзя супругов принуждать давать показания друг против друга, (а в большинстве случаев им нельзя даже этого разрешать). Разрешение вопроса о том, какое значение в данном деле имеют свидетельские показания, представляется в подавляющем большинстве случаев английским правом, в отличие от многих других правовых систем, на усмотрение присяжных, которыми руководит судья. Только по делам о государственной измене и о лжесвидетельстве действует правило, по которому для установления факта требуется больше одного свидетеля. Даже не подтвержденное другими свидетельствами показание соучастника может считаться достаточным для доказательства Того, что преступление совершено обвиняемым; однако, в подобном случае судья обязан предупредить присяжных о том, что опасно обвинять на основании лишь одной такой улики. В делах о нарушении обещания жениться или об усыновлении истец не может выиграть дело, если его показания не будут подтверждены в некоторых специальных пунктах, но такое подтверждение не обязательно должно быть дано в форме показаний другого свидетеля. Суд может даже принять не подтвержденные присягой показания ребенка, слишком юного для понимания сущности присяги, но достаточно взрослого для того, чтобы понимать непозволительность лжи; но и в этом случае нельзя никого обвинить на основании таких показаний до тех пор, пока они не подтверждены другими серьезными доказательствами вины подсудимого.

Третья и одна из самых важных норм английского права относительно доказательств заключается в том, что свидетели должны давать показания только о таких фактах, которые им непосредственно известны. Эта норма часто выражается в популярном виде в следующем изречении: «Молва не доказательство»; однако возникает вопрос, не привело ли это изречение к большим недоразумениям, чем пользе. Конечно, свидетель может и обычно должен повторять в суде только то, что он сам слышал. Например, в деле о нападении, когда факт нападения отрицается, чрезвычайно существенно показание постороннего человека, слыхавшего, как обвиняемый сказал: «Я побью тебя».

Смысл приведенного изречения заключается только в том, что простое повторение чужих слов лицом, которое само их не слыхало, не может считаться достоверным. Например, если А показывает в качестве свидетеля, что он слыхал, как Б говорил, что он, Б, видел, как В ударил Г, то такое показание доказывает тот факт, что Б действительно об этом говорил, но оно нисколько не доказывает того факта, что В ударил Г. Причина этого очень проста. До тех пор, пока Б не явится в качестве свидетеля в суд и не даст показаний, все доказательство покоится на его заявлении, не подтвержденном присягой и не обставленном теми тремя гарантиями, которые заключаются в публичности судебных показаний, в каре, налагаемой на лжесвидетелей, и в перекрестном допросе. Однако из того правила, что слух не может служить доказательством, делается несколько существенных исключений.

Во-первых, к ним относятся так называемые «заявления на смертном ложе» («dying declaration»), т. е. заявления о причинах своей смерти, делаемые человеком, который находится под угрозой скорой смерти. В этом случае предполагается и, вероятно, правильно, что условия, в которых даются эти показания, в достаточной степени обеспечивают их правдивость, даже без тех гарантий, которые обычно применяются. Но такие заявления допускаются только в делах об убийстве и причинении смерти. Можно с достаточным основанием сомневаться, действительно ли так хорошо обосновано то предположение, на основании которого такие заявления допускаются судом, если только они не относятся к следующему роду исключений.

Во-вторых, к ним относятся те случаи, которые характеризуются несколько двусмысленным выражением «res gestae». Это значит, что если надо доказать наличие какого-нибудь действия, то можно приводить высказывания и сообщение о действиях, которые сопровождали его и служат для его объяснения и которые были сделаны лицом, совершившим основное действие или имели отношение к этому лицу, если только такого рода доказательства требуются для объяснения самого основного действия. В таком изложении это правило кажется лишь частным случаем принципа «существенности» доказательств, но применение этого последнего принципа обосновывается столь различным образом и пределы его действия настолько не установлены, что в такой книге, как наша, нам представляется излишним обсуждать его подробнее.

В-третьих, как письменные, так и устные заявления лиц, теперь уже умерших, сделанные ими в порядке выполнения своих обязанностей и против собственных интересов, например, признание каким-нибудь теперь покойным кассиром или инкассатором, что известная сумма была им получена, – могут быть допущены судом как доказательство факта, благоприятного для другого лица. То же самое относится к заявлениям, которые делают даже живые еще люди в порядке выполнения своих должностных обязанностей. Наконец, в делах об установлении родословной или о восстановлении публичных прав, например, права проезда, суд может признать, что даже слухи или общая молва имеют свое значение. В подобных делах нередко встречается «старожил» в качестве свидетеля.

Последнее правило английского права относительно доказательств, о котором необходимо упомянуть, вероятно вытекает из только что рассмотренного правила, но, по природе тех дел, в которых оно применяется, оно может относиться только к документам, и потому его удобнее рассмотреть отдельно. Оно известно под названием правила «о лучшем доказательстве» («best edivence» rule) и применяется в двух важных, но совершенно различных случаях.

Прежде всего, это правило требует, чтобы в тех случаях, когда для обоснования утверждений тяжущегося представляется документ, он был предъявлен в подлиннике, а не в копии и не в виде устного изложения его содержания. Возможно, что это правило возникло в тот период истории английского права, когда документы были редки и казались таинственными вещами, так что при ссылке на них надо было их предъявлять или реально показывать суду. Указанная причина возникновения этого правила давно перестала существовать, но оно сохранилось потому, что его поддержали другие соображения, имеющие более современный и практический характер. Одно из них вызвано тем обстоятельством, что в большинстве случаев правовые акты должны быть оплачены гербовым сбором прежде, чем они будут предъявлены в качестве доказательства; отсутствие подлинного документа (который должен быть оплачен гербовым сбором) естественно вызывает у судьи подозрение, что гербовый сбор не оплачен. Затем ряд известных законов, о которых мы упомянем в соответствующем месте, требует в качестве условия для признания за некоторыми сделками правовой силы, чтобы была составлена запись их основных условий, «подписанная той стороной, на которую возлагаются обязательства, или ее доверенным». Отсутствие подлинной записи вызывает сомнение в том, было ли выполнено это условие.

Другое применение этого правила вытекает из того предписания, которое гласит, что если стороны, заключающие сделку, выразили свою волю в документе, то не допускаются никакие посторонние этому документу (особенно устные) доказательства, приводимые в пользу изменения или нарушения условий этого документа или с целью убедить, что он не полностью отражает намерения сторон.

Это правило является весьма здравым и разумным ввиду того, что письменные акты, особенно такие, которые были сделаны одновременно с описываемыми в них событиями, дадут в будущем во многих отношениях гораздо более достоверный отчет об этих событиях, чем память свидетелей. Но это правило оказалось невозможным применять во всей его полноте, и теперь от него осталось очень немного.

Прежде всего, в тех случаях, когда закон не требует записи сделки, представляется невозможным возлагать невыгодные последствия на сторону за то, что она записала только часть сделки, так как при строгом выполнении правила не надо было бы вообще ничего записывать. В соответствии с этим было признано, что в подобных случаях дополнительные статьи и условия, совместимые с условиями документа, могут быть предметом устных доказательств, если только не ясно, что стороны намеревались воплотить всю сделку в этот документ.

Затем, в тех случаях, когда утверждают, что сделка была заключена обманным путем посредством введения в заблуждение или благодаря недобросовестному воздействию одной из сторон или что она преследовала незаконные цели, то недопущение устных доказательств при ее оспаривании явно противоречило бы публичному порядку. В некоторых из таких случаев даже суды общего права, а раньше суды справедливости, всегда допускали отмену таких сделок, хотя бы они были воплощены в документах по видимости безупречных.

Наконец, в тех случаях, когда по простой ошибке при переписке или благодаря пропуску документ фактически вводит в заблуждение относительно намерений сторон, то право справедливости, учитывая должным образом интересы ни в чем неповинных третьих лиц, допускает такое исправление документа, которое позволило бы ему отразить истинные намерения сторон, а для того, чтобы суд мог это сделать, право справедливости допускает устные свидетельства об этих намерениях. Но тут возникало в прежнее время любопытное затруднение. Если сделка, которую стороны действительно намеревались совершить, не требовала своего воплощения в документе для признания за ней правовой силы, тогда исправленный документ мог получить принудительную силу. Но если она требовала воплощения в документе, а изменения, необходимые для его исправления, могли быть засвидетельствованы только устными доказательствами, то исправленный документ не мог получить принудительной силы; объясняется это тем, что придание ему принудительной силы представляло бы нарушение тех предписаний закона, которые требуют, чтобы подобные сделки были воплощены в писанном документе для того, чтобы приобрести принудительную силу. Однако, в последние годы суды проявляют решительную тенденцию не считаться с этим несколько формальным возражением.

Глава VIII

Лица

Право, в понимании юриста, являясь моральной силой, может действовать только через людей, способных осуществлять права и нести обязанности. Различие между законами в смысле права и законами природы ярче всего выражается в том, что первые не могут непосредственно воздействовать на неодушевленные предметы. Они не могут непосредственно воздействовать даже ни на какие одушевленные существа, кроме человека; животных можно до известных пределов научить регулировать свое поведение в соответствии с желаниями их хозяина, но они не способны понимать притязаний общества на регулирование поведения своих членов. Вследствие этого правовые законы могут непосредственно воздействовать только на людей; однако, эти законы могут воздействовать и на неодушевленные предметы и на животных через посредство человека. Так, например, закон, требующий, чтобы дороги ремонтировались или чтобы на собак были надеты намордники, не может быть непосредственно применен к самой дороге или к собаке и может быть введен в действие только через посредство человека.

Людям, которые считаются носителями прав и обязанностей, созданных или возложенных на них английским правом, последнее дает удобное, хотя, может быть, и не очень вразумительное, наименование «лиц». В большинстве случаев «лицом», в правовом смысле, является тот обычный средний человеческий индивидуум, встречающийся в повседневной жизни. Вследствие демократических тенденций нашего времени, особенно в Англии, английское право в большинстве случаев предполагает, что с его точки зрения все индивидуумы равны или, как часто говорят, «право действует невзирая на лица». Но, несмотря на такую тенденцию, каждое цивилизованное общество, каким бы эгалитарным оно ни было в теории, вынуждено признавать некоторые естественные случаи, как говорят, «недееспособности», т. е. вынуждено считаться с фактами, которые делают морально невозможным трактовать некоторых индивидуумов, как нормальных лиц. Так, например, ни одно общество, каким бы демократичным оно ни было, не может трактовать двухлетнего ребенка, прирожденного идиота или осужденного преступника как нормального индивидуума и человеческие общества прибегают к разным способам обращения с подобными лицами, отклоняющимися от нормы.

Далее, во всех цивилизованных обществах было, на соображениям удобства, признано необходимым трактовать в известных целях некоторые «совокупности» индивидуумов как лиц. Такие «совокупности» индивидуумов иногда называются «искусственными лицами» (artificial persons), но это выражение неудачно, потому что в нем кроется предположение, что правовая личность обычного индивидуума является «естественной», что весьма далеко от истины. Французское выражение «моральное лицо» (personne morale) едва ли удачнее; но опять-таки предполагает, что обычный индивидуум не является «моральным» лицом. Обычным английским термином для такого группового лица служит слово «корпорация». Несмотря на некоторые возражения, которые оно вызывает, оно вероятно менее других обычных терминов способно вводить в заблуждение. Поскольку правовое положение «нормальных индивидуумов» будет широко освещено ниже, настоящая глава ограничится попыткой объяснить особенности положения индивидуумов, отклоняющихся от нормы, и положения «совокупности» индивидуумов, т. е. будет посвящена тому, что называют законами о «статусе».

Само слово «статус» первоначально не заключало ничего, кроме понятия о правовом положении лица. Поэтому всякое лицо (за исключением рабов, которые с правовой точки зрения не считались лицами) имело известный статус. Но в результате современной тенденции к правовому равенству, о которой уже упоминалось, различия в статусе стали встречаться все реже, и значение этого вопроса резко уменьшилось, ввиду чего термин «статус» применяется теперь, во всяком случае в английском праве, только в отношении тех сравнительно немногочисленных в обществе групп людей, которые требуют особого рассмотрения с правовой точки зрения, вследствие их бросающегося в глаза отличия от обычных лиц и вследствие невозможности для них освободиться от этого отличия по собственному усмотрению.

Профессиональные или даже политические отличия не приводят к особому статусу: так, например, пэры, врачи или священники государственной церкви и многие другие группы людей не считаются подлежащими особому статусу, потому что правовые особенности, отличающие их от других лиц, хотя и существенны, но не настолько, чтобы при;-знавать их правовое состояние отклоняющимся от нормы. Земельные собственники, купцы, промышленники и люди, живущие на заработную плату, также не отличаются по своему правовому статусу, хотя последняя из названных групп имеет в результате новейшего законодательства тенденцию приблизиться к такому положению. Мы вкратце касаемся самых характерных примеров статуса в английском праве.

1. Несовершеннолетние. Избегая слишком тонких оттенков в определениях, обычных для юристов классического Рима, английское право устанавливает, что окончание несовершеннолетия для лиц как мужского, так и женского пола наступает в день, предшествующий 21-му году их рождения; с этого момента оно считает их вполне ответственными и дееспособными гражданами. Но не следует думать, что до достижения указанного возраста индивидуум не обладает правами и не несет обязанностей. Напротив, можно сказать, что он обладает всеми правами. Он может приобретать и отчуждать собственность, вступать в договорные отношения, начинать и проводить судебные процессы (при посредстве «заступника», который несет ответственность за судебные издержки противника). Однако он не может делать завещания, которое имело бы законную силу, за исключением некоторых особых обстоятельств; он лишен некоторых важных политических прав, как, например, участия в выборах в парламент и в муниципалитеты. Он даже пользуется в пределах некоторого определенного срока по достижении им совершеннолетия исключительным правом аннулирования всех гражданских сделок, заключенных им в период его несовершеннолетия, в то время как другая сторона в сделке этого права лишена. Однако это очень ценное преимущество, предоставленное ему, знает одно или два важных исключения. Так, например, несовершеннолетний абсолютно связан обязательствами, вытекающими из «необходимых расходов», т. е. из расходов, связанных с покупками и услугами, которые требуются для его здоровья, образования и удобств, соответствующих его общественному положению; он связан также в имущественном отношении заключенным им брачным договором, если последний утвержден судом.

С другой стороны, весьма значительны обязательства, возлагаемые на несовершеннолетнего уголовным правом и некоторыми частями гражданского права. Хотя считается, что он не несет уголовной ответственности до достижения им возраста восьми лет, а в возрасте между восьмью и четырнадцатью годами отвечает только в случае, если доказано, что он doli capax, т. е. что он способен понимать преступность совершаемого им действия, но после четырнадцати лет он подлежит наказанию за большинство нарушений уголовных законов. За все гражданские правонарушения, т. е. за такие нарушения гражданского права, которые не являются нарушениями договоров, он, в теории по крайней мере, отвечает с самого раннего возраста. Хотя с шестнадцати лет лица как мужского, так и женского пола могут вступать в брачные договоры, но в этом отношении они подлежат некоторому надзору со стороны родителей или опекунов, о чем будет сказано в соответствующем месте. В дополнение к своему ранее упомянутому праву аннулирования договоров несовершеннолетний лишен права обязываться договорами о возврате полученных взаймы денег или оплате поставленных ему товаров (кроме «необходимых расходов»); никакое последующее признание договора, заключенного несовершеннолетними, и никакое обещание оплатить долг, сделанный в детстве, не может иметь правовой силы. Никто не может быть до восемнадцати лет приговорен к смертной казни и до семнадцати лет – к каторжным работам.

2. Душевнобольные. Было бы, вероятно, правильно, если бы мы сказали, что английское право не знает определенного статуса для душевнобольных или слабоумных. Но корона с давних времен осуществляла надзор над личностью и имуществом слабоумных от рождения и лиц, которые по расследованию присяжных формально признаны слабоумными, что фактически выводит их далеко за пределы действия обычных правовых норм. В одном известном судебном решении 1904 года Апелляционный суд установил, что всякая попытка отчуждения своей собственности подобным лицом, совершенная при его жизни, является юридически ничтожной; не может быть сомнения, что всякому обвинению такого лица в каком-либо преступлении будет противопоставлено возражение, гласящее: unfit to plead, т. е. является процессуально недееспособным, вследствие чего обвиняемый будет содержаться под надзором до своей смерти или до восстановления рассудка.

Что касается слабоумных, которые «не установлены как таковые» (not so found), то положение их более сложно. Общий принцип в гражданских делах гласит, что права лиц, добросовестно вступающих с ними в деловые отношения за встречное удовлетворение (т. е. за предоставление имущественной ценности) подлежат защите и что слабоумный или его представитель должен, для избежания ответственности по соглашению об отчуждении собственности или по договору, доказать не только то, что он был неспособен понять сущность сделки, но что другая сторона это знала. К сожалению, судебные дела не дают ясного ответа на вопрос, распространяется ли такая защита добросовестной стороны так же на те случаи, когда слабоумный «установлен как таковой» (so found); но упомянутое решение суда в деле 1904 г. заставляет думать, что ответ был бы отрицательным; действительно, трудно представить себе, чтобы кто-нибудь имел деловые отношения со слабоумным, который «установлен как таковой», и не заметил бы этого. Дарения, совершенные слабоумным, как «установленным», так и «не установленным», всегда отменяются, даже против лиц, которые, основываясь на акте дарения, добросовестно вступали в сделки и потерпели ущерб. Кроме того, брак лица, которое по умственной неспособности было не в состоянии понять значение такого действия, является юридически ничтожным, даже если другая сторона не знала об его умственной неполноценности. С другой стороны, завещание человека, лишенного здравого рассудка, даже слабоумного, «установленного как таковой», является действительным, если завещатель понимал то, что он делает, и отдавал себе отчет в последствиях своего действия. Например, завещание слабоумного в упомянутом выше деле 1904 г. хотя и было составлено в убежище для слабоумных, но было утверждено после его смерти.

Положение слабоумных, «не установленных как таковые», в отношении уголовного права отличается от положения слабоумных, «установленных, как таковые». Защитники первого могут выступить с возражением: «является процессуально недееспособным», и в таком случае будут призваны присяжные для выяснения основательности этого возражения. Если присяжные признают его правильным, то последствия бывают такие же, как в случае со слабоумным, «установленным, как таковой», т. е. обвиняемый передается под надзор. Но слабоумие может быть просто выдвинуто как аргумент защиты, тогда присяжные могут решить, что обвиняемый «виновен, но слабоумен» (т. е. был слабоумен в тот момент, когда совершал преступление); после этого его отправят в убежище для слабоумных преступников. Наконец, обвиняемый может впасть в слабоумие уже после вынесения решения об его виновности, тогда его тоже отправляют в такое убежище. Смертные приговоры не приводятся в исполнение в отношении слабоумных.

Повидимому, слабоумные, подобно несовершеннолетним, теоретически несут полную ответственность за последствия torts (т. е. гражданского правонарушения, не являющегося нарушением договоров). Но, естественно, что в тех случаях, когда гражданское правонарушение предполагает умысел, например, в случае злонамеренного судебного преследования или сговора, как гражданских деликтов, состояние рассудка ответчика имеет значение.

3. Осужденные. Собственность лиц, осужденных за тяжкие уголовные преступления, передается в управление администраторов, назначаемых короной; осужденный не может предъявлять исков, отчуждать какую-либо свою собственность и заключать договоры до истечения срока приговора или до помилования. С другой стороны, против него можно вести процессы и вводить в действие постановления и судебные решения с целью взыскания денег за счет его имущества, которое находится в руках администраторов. Он теряет право на занятие разных должностей и на пользование разными званиями и лишается тех, которые он имел в момент своего осуждения. С другой стороны, завещание, составленное осужденным, имеет законную силу, даже если он умрет до своего освобождения; после того как он освобожден из-под стражи, его имущество ему возвращается.

4. Иностранцы. В каждый данный момент в Англии живет или проезжает через нее множество лиц, не являющихся подданными короны. Эти лица известны под именем «иностранцев»; хотя они связаны обязательством лойяльности в отношении соблюдения и подчинения английскому закону, но они не пользуются всеми теми правами, какими пользуются английские подданные по этому закону. Прежде существовало множество ограничений их прав, но законодательные акты последнего времени почти уравняли их с британскими подданными, поскольку дело касается частного права; считается, что они даже имеют право на те чрезвычайно ценные гарантии свободы, которые предоставляет грамоте Habeas Corpus. Но они не могут занимать никаких общественных постов, участвовать в выборах в парламент или в муниципалитеты и приобретать в собственность британские суда. Естественно, что положение иностранца тотчас же меняется, как только его государство вступает в войну с Британской империей. Тогда теоретически он становится бесправным лицом; однако все следствия этой теории редко применяются к нему, если только он не обнаруживает личной враждебности к Англии, несовместимой с лойяльным поведением. После десяти лет пребывания в Англии иностранцы имеют право и обязаны нести функции присяжного; но они могут быть отведены любой из сторон.

Прежде иностранец при обвинении его в уголовном преступлении имел право на то, чтобы половина судивших его присяжных была британскими подданными, а другая половина – иностранцами (de medietate linguae). Но эта привилегия теперь отменена.

5. Несостоятельные должники. Если лицо объявляет себя несостоятельным должником или будет признано таковым судом, то оно во многих отношениях становится ограниченным в правах, вследствие чего оно входит в число лиц, отклоняющихся от нормы. Его имущество, как приобретенное до, так и после судебного решения о несостоятельности, поручается «доверительному собственнику» (trustee), который управляет им в интересах кредиторов; он не может ни отчуждать это имущество, ни обременять его долгами. Хотя он не лишен права заключать договоры, но он подлежит каре, если скроет при этом свое положение; поскольку претензии его новых кредиторов к его имуществу недействительны, то у него мало шансов найти кого-нибудь, кто захотел бы вступить с ним в деловые отношения. Он на пять лет теряет право быть членом парламента и многих других общественных учреждений. С другой стороны, он, конечно, сохраняет полную ответственность, поскольку дело касается его личности, в отношении всех требований права уголовного и гражданского.

6. Замужние женщины. Несмотря на существенные улучшения в положении замужней женщины, проведенные судами справедливости, ее положение продолжало до середины девятнадцатого века являть собой самый яркий пример того, что зовется «статусом» в английском праве; не взирая на огромные изменения в ее положении, проведенные в недавнее время законодательным путем, некоторые из прежних ее привилегий и некоторые виды старых ее ограничений в правах продолжают существовать. Но теперь их уже так мало, что они не дают замужней женщине того исключительного положения, которое характерно для статуса; их удобнее разъяснить при обсуждении тех отраслей права, к которым они относятся. Вообще говоря, замужняя женщина может так же, как мужчина или незамужняя женщина, приобретать и отчуждать имущество вступать в договорные отношения, служить в общественных учреждениях, участвовать в выборах членов парламента и других учреждений и претендовать на все права, принадлежащие британскому подданному. С другой стороны, на нее возложены, если не все, то почти все обязанности, вытекающие из норм уголовного и гражданского права, которые несет ее незамужняя сестра или муж. Она не может более рассматриваться с правовой точки зрения как лицо, «отклоняющееся от нормы».

Теперь остается рассмотреть только один и может быть самый важный пример статуса, а именно статус корпораций.

7. Корпорации. Как было указано в начале этой главы, в основе корпорации по английскому праву лежит та идея, что она представляет собой совокупность индивидуумов, которая по ряду соображений трактуется как единое лицо и притом лицо, совершенно отличное от тех индивидуумов, которые являются ее членами. Эту идею не легко понять и, действительно, английским юристам и еще более английской публике потребовалось несколько столетий борьбы и сомнений перед тем, как притти к тем твердым выводам о сущности корпорации, которые сделаны теперь. Два примера из истории этой борьбы, притом один, относящийся к раннему ее периоду, а другой – к недавнему времени, обнаружат яснее, чем целые страницы объяснений, те трудности, которые пришлось преодолеть для того, чтобы притти к современному ясному пониманию различия между корпорацией и ее членами.

В 1429 г. был предъявлен иск к мэру, бейлиффам и общине Ипсвича и к некоему Джебу (вероятно, члену «корпорации», как мы бы теперь сказали) о нарушении владения истца, выразившемся в захвате его скота вследствие неуплаты им сборов. Повидимому, сам факт не мог оспариваться, так как адвокат ответчиков заявил возражение, которое хотя и носило весьма формальный характер, но тем не менее очень интересно. Он доказывал, что поскольку ответчик Джеб является членом «общины» Ипсвича, он был назван в судебном приказе, которым было начато дело, в качестве двух лиц, что является дефектом. Если предположить, что вместо привлечения Джеба к суду вместе с корпорацией, его преследовала бы по суду сама корпорация за кражу вещи, принадлежащей этой корпорации, то адвокат заявил бы возражение, что, будучи членом корпорации, Джеб не может быть обвинен в краже «собственной» вещи. Как ни кажется нам абсурдным этот довод, он явно сбил с толку суд, который никак не мог кончить дело. Отчеты о нем в Ежегоднике тянулись до тех пор, пока отчаявшийся репортер, повидимому, перестал сообщать о нем. Теперь интересно было бы сопоставить затруднение, перед которым очутился суд в. 1429 г., с трудностями дела мистера Арона Селомана в 1892 г.

В указанном году Селоман передал свое предприятие за большую сумму одному обществу, специально созданному ям для этой цели. Общество было зарегистрировано под названием «Арон Селоман и К° лимитед». Капитал общества был составлен номинально из 40000 акций, но вылущено было только 20 007 акций, из которых 20 001 акция принадлежала самому Селоману, а остальные шесть – его жене и детям. Директорами общества был сам Селоман и два его сына. Поэтому можно с достаточным основанием предполагать, что Селоман сохранил в значительной степени контроль над обществом, которому он продал свое дело. Кроме того, он получил от общества 100 обязательств по 100 ф. ст. каждое в качестве частичной оплаты стоимости его предприятия, что превратило его в привилегированного кредитора этого общества на сумму в 10 000 ф. ст.

На следующий год общество в установленном порядке объявило о своей несостоятельности, и суд дал распоряжение об его ликвидации. Вся сумма активов, реализованных для оплаты кредиторов, не достигала 10.000 ф. ст.; мистер Селоман претендовал на то, чтобы вся реализованная сумма была выплачена ему как привилегированному кредитору. С другой стороны, простые кредиторы указывали, что общество это есть сам Селоман, что он в сущности их должник и что, если ему позволят уйти со всеми активами, то это будет значить, что он фактически присвоил себе их деньги. Для неюриста такой довод едва ли покажется неосновательным, но Палата лордов решила после длительной борьбы, что Арон Селоман и «Арон Селоман и К° лимитед» являются разными лицами и что первый был привилегированным кредитором второго и потому имел преимущественное право на активы по сравнению с простыми кредиторами.

Едва ли нужно доказывать, что различие между личностью корпорации и личностями ее членов имеет огромное значение для делового мира, который в настоящее время едва ли мог бы существовать без признания такого различия. Многие из современных обширных и рассчитанных на длительный период предприятий явно не могли бы быть осуществлены усилиями отдельных людей, объединенных только одним соглашением. Средства среднего человека ограничены; даже миллионер едва ли мог бы без посторонней помощи осуществить такое предприятие, как большую железнодорожную компанию. Сто лет составляют даже теперь слишком большой срок для человеческой жизни; если бы при смерти каждого из соучастников все дело нарушалось благодаря изъятию его капиталов, то предприятие быстро пришло бы к концу. Под защитой теории корпораций такие предприятия как университеты, церкви, торговые компании, муниципалитеты и т. п. могут процветать и фактически процветают в течение столетий, причем «постоянная преемственность» не нарушается смертью или выбытием их членов. Наконец, признание принципа «ограниченной ответственности», хотя и достигнутое сравнительно недавно, помогает отдельным лицам находить капиталы для таких торговых и промышленных предприятий, которые слишком рискованны для того, чтобы кто-нибудь решился вложить в них все свое состояние; и хотя этот принцип допускает злоупотребления, но отказ от него несомненно нанес бы тяжелый удар торговому и промышленному предпринимательству. Мы перечислили только немногие преимущества системы корпораций. Взглянем теперь на одну или две из их самых характерных особенностей, отраженных в английском праве.

Одна из самых поразительных особенностей заключается в правиле, которое гласит, что ни одна корпорация не может быть учреждена без согласия короны. Это правило, на котором английское право неуклонно настаивает по крайней мере в течение шести веков, несомненно возникло исторически вследствие естественного опасения государства, что общества явятся конкурентами государственной власти. Первоначально это правило выразилось в практике предоставления короной таким учреждениям как городские цехи, университеты и т. п. королевских грамот, вследствие чего они приобретали свойства лиц, которые могли предъявлять иски и отвечать по ним, приобретать имущество и распоряжаться им, издавать постановления, пользоваться привилегиями и т. д.

Фактически некоторые очень древние корпорации никогда не получали грамоты о признании их корпорациями; но для них английское право с обычным для него здравым смыслом нашло лазейку в виде принципа «корпорации по давности», исходя из фикции утраты ими грамот. Хотя прерогатива короны на учреждение корпораций с помощью грамот никогда не отменялась, но позже для того, чтобы «устранить сомнения» в монопольном их характере, в ограниченной ответственности и в других правах, разрешение со стороны короны приобрело форму парламентского акта.

Характерный пример нового порядка представляет обычное акционерное торговое общество, которое регистрируется автоматически (и получает при этом корпоративный характер) при условии соблюдения им требования Акта об обществах. Наконец, возможна комбинация старого и нового способа утверждения общества, как, например, в случае с муниципальными корпорациями. Они получают королевские грамоты на основе Акта о муниципальных корпорациях, который по большей части и регулирует их деятельность.

Хотя корпорация является с правовой точки зрения лицом, но во многих отношениях она весьма отлична от физического лица. Корпорация, как таковая, не может жениться, составить завещания, съесть обед или совершить нападение или какое-либо другое предполагающее умысел преступление; но члены ее, конечно, могут как индивидуумы совершать все эти действия. Несомненно, что вследствие этого корпорации часто называются «искусственными» или «фиктивными» лицами; это же обстоятельство важно для нас потому, что оно послужило причиной возникновения теории ultra vires, которая играет большую роль в корпоративном праве и о которой необходимо сказать несколько слов.

Совершенно независимо от вопроса о том, что может и чего не может сделать корпорация по самой своей природе, возникает другой более важный вопрос: как далеко распространяется право корпорации на ведение дел, разрешенных вообще законом. Может ли, например, муниципальная корпорация играть на фондовой бирже или, беря пример более практический, эксплоатировать пароходы или заниматься снабжением газом и водой? Желательно ли, чтобы муниципальные власти таким способом использовали деньги налогоплательщиков? Или опять-таки – желательно ли, чтобы общество, созданное для торговли строительными материалами, использовало свои капиталы на строительство жилых домов для сдачи их потом в наем? Подобные вопросы имеют большое практическое значение; ответ, даваемый на них английским правом, гласит вкратце следующее:

Поскольку дело касается корпораций, учрежденных на основе грамоты или существующих по давности (часто именуемых «корпорациями общего права»), то право относится к ним либерально, т. е. разрешает им вступать в любые сделки, лишь бы только последние не были явно несовместимы с теми целями, ради которых корпорация была создана или ради которых предполагается, что она была создана. Так, например, университет, в особенности старинный университет, может совершать много действий, которые, хотя и не отвечают, строго говоря, основным его задачам, сводящимся к поощрению религии, образования и исследований, но которые все же при широком толковании можно рассматривать как подсобные к достижению этих целей. Если только такой университет не ограничен своим уставом, то он может спекулировать на земельных сделках, организовывать конгрессы и приемы, учреждать стипендии и пенсии для лиц, выходящих в отставку, помещать свои средства в разного рода ценные бумаги, приобретать предметы искусства для украшения своих зданий и т. п. С другой стороны, корпорация, учрежденная парламентским актом или в соответствии с предписаниями: этого акта, должна точно оставаться в пределах полномочий, предоставляемых ей этим актом или документами об ее утверждении, данными на основе указанного акта. Все действия корпорации, выходящие за эти пределы, считаются ultra vires и лишенными законной силы; их рассматривают не как действия корпорации, а только как действия тех директоров и должностных лиц, которые фактически дали на них разрешение или совершили их. Например, если директор и секретарь торгового общества, созданного для сделок с шерстью, подпишет договор на постройку моста, то лица, с которыми он заключит договор, должны при выполнении договора обращаться только к нему, а не к обществу, причем последнее не отвечает своими средствами за какие-либо нарушения договора. Применение этого учения в отношении незаконных в буквальном смысле слова действий служащих и должностных лиц корпораций создало некоторые трудности. Ответственна ли за эти действия корпорация, не потому что она уполномочила своих служащих на них, а по общему принципу ответственности хозяина за незаконные действия своих служащих, совершенные ими при исполнении служебных обязанностей? В принципе она должна была бы нести ответственность, но около 30 лет тому назад Апелляционный суд выдвинул тот взгляд, что если обжалуемое действие не могло быть на законном основании совершено самой корпорацией, то она не отвечает за такие действия, если они совершены ее служащими. Но этот взгляд, естественно, вызывает вопрос: может ли быть действие, признаваемое незаконным, совершено на законном основании? Мы полагаем, что принцип ultra vires не применим к подобным случаям.

Своеобразная природа корпорации, как совокупности индивидуумов, возбуждает важный вопрос о том, каким образом она может проявлять свою волю. Очевидно, что нельзя позволить каждому члену этой «совокупности», которых может быть много, связывать всю совокупность лиц своими устными или письменными волеизъявлениями. Вследствие этого, почти все корпорации, состоящие из совокупности лиц – corporation aggregate (смысл этого наименования будет объяснен позже), организуются на основании данных им грамот или других учредительных документов таким образом, что от их имени имеет право говорить или действовать небольшая группа, входящая в их состав, или какое-нибудь определенное лицо.

Так, например, в ведении мэра и совета городского муниципалитета, директора обычного акционерного общества или директора и членов колледжа находится общее управление делами соответственных корпораций. Третьи лица могут, как правило, безопасно вести с ними дела, как с представителями корпорации. Важная норма английского права (знающая, однако, много исключений) требует, как условия действительности сделки, формального приложения печати такой корпорации ко всем совершенным ею документам о передаче недвижимости и договорам. Но этому правилу не подлежат менее важные акты, особенно если они совершены в порядке повседневной деловой жизни; если корпорации были поставлены товары или оказаны какие-либо услуги на основании договора, к которому не приложено печати, то она не может отказаться платить за них, если только какой-либо парламентский акт точно не оговаривает, что подобные договоры должны снабжаться печатью корпорации.

Кроме того, обычные акционерные общества, зарегистрированные на основании Консолидированного акта об обществах 1929 г., приравнены в отношении договоров к индивидуумам, за исключением, конечно, того, что корпорация, будучи абстрактным единством, может действовать только через посредство своего представителя.

В юридических руководствах корпорации подразделяются на группы многими способами, но помимо важного различия, которое существует между корпорациями, действующими на основании общего права и на основании закона, что было объяснено раньше, существует еще только одно их подразделение, требующее особого разъяснения, именно разделение их на корпорации – совокупности лиц и «единоличные» (corporation sole). Корпорация – совокупность лиц является типичной, она в каждый данный момент нормально состоит из некоторого числа индивидуумов, входящих в нее в качестве членов. Число это может быть велико или мало, оно может колебаться от сотен тысяч граждан большого города до двух членов частного акционерного общества. Говорят даже, что существование корпорации-совокупности лиц не прекращается в случае смерти всех ее членов и отсутствия преемников; такой взгляд, вероятно, правилен. Но английское право знает другой вид корпораций, именно «корпорацию единоличную», которая состоит не из группы единовременных членов, но из последовательно сменяющих друг друга единоличных членов, из которых в каждую данную минуту существует только один. Видные юристы охарактеризовали в своих трудах этот вид корпорации как «прихоть», но эта прихоть несомненно имеет правовое существование. Указывалось, что корона представляет единственную светскую единоличную корпорацию, действующую на основе общего права; однако, директор Тринити колледжа в Кембридже приводился в качестве другого примера.

Примеры таких корпораций, действующих на основании закона, как публичный трести (Public trustee) и солиситор казначейства (Treasury solicitor), хорошо известны. Примеры же единоличных духовных корпораций весьма многочисленны. Каждый епархиальный епископ и каждый настоятель прихода представляет единоличную корпорацию и может в интересах своих преемников приобретать и владеть недвижимостью (а ныне также и движимостью) независимо от того, вакантна ли эта должность или занята; он может, таким образом, связывать своего преемника путем законных актов отчуждения и договоров. Ясно, что разницу между епископом и священником в его качестве физического лица и корпорации уловить еще труднее, чем разницу между членами корпорации-совокупности лиц и самой этой корпорацией. Правила, относящиеся к корпорации-совокупности лиц, не обязательно относятся и к единоличной корпорации, например последняя не обязана иметь общественной печати. Хотя теоретически священник может в качестве приходского настоятеля («parson» от слова «persona») привлекать самого себя в качестве индивидуума к суду, например, за расхищение имущества корпорации, но надо думать, что такие случаи редки.

Наконец, при отсутствии установленных законом изъятий, все корпорации подлежат правилу о mortmain, которое устанавливает, что всякое отчуждение недвижимости в пользу корпорации в качестве таковой, совершенное без разрешения короны, которая может дать право на действительную передачу корпорации этой недвижимости, имеет последствием конфискацию ее в пользу короны. Считают, что это правило, возникшее в тринадцатом веке, вызвано нежеланием короля и других феодальных земельных собственников, чтобы «земли, обязанные военной службой», переходили в руки церквей и других невоенных учреждений: название «mortmain» (mortua manus), как говорят, связано с «мёртвой рукой» того святого, которому обычно посвящались церковные земли. Как бы то ни было, это правило было торжественно возобновлено еще очень недавно, именно в 1888 г., и до сих пор сохраняет свою силу, хотя установленные из него законом изъятия сильно уменьшили его значение. Считается, что Консолидированный акт об обществах 1929 г. (хотя слова соответственного раздела очень не ясны) отменил это правило, поскольку дело касается обществ, зарегистрированных на основании этого акта, признав только в виде исключения, что общества, не преследующие цели извлечения прибыли, не имеют права иметь более двух акров земли без разрешения министерства торговли.

Объединения лиц, не образующие корпорации

Для того чтобы закончить обсуждение положения тех лиц, которых называют group personality («групповыми лицами»), надо сказать несколько слов о правовом положении учреждений или обществ, не образующих корпорацию, тем более, что этот вопрос вызвал в последнее время интерес к себе и имеет реальное значение.

Один ученый судья сказал в начале нашего века, вынося решение по нашумевшему тогда делу, что корпорация и физические лица являются единственными известными общему праву субъектами, которые имеют право искать и отвечать по иску, т. е. которые являются субъектами права. С точки зрения этого правила, всякое общество вообще, например, общественный клуб или клуб атлетов, частная школа, ученое общество, не учрежденное на основе грамоты или парламентского акта, профессиональный союз представляет собой просто собрание индивидуумов. Если бы эти индивидуумы преследовали незаконные цели, то самое большее, что можно сделать, это предать их совместно суду за злоумышление. Если бы торговец поставил им товары, то стоимость их можно было бы искать по суду только с тех индивидуумов, которые фактически дали заказ или уполномочили на него. Если бы им было передано имущество, то оно принадлежало бы им как индивидуумам, и каждый из них мог бы претендовать на свою в нем долю. Если бы член такого общества нарушил его правила, или если бы комитет этого общества исключил по собственному произволу какого-нибудь члена, то общество и член его не могли бы искать удовлетворения в суде, если только не затронуты имущественные права. Если бы какой-нибудь служащий украл деньги такого общества, то его нельзя было бы привлечь к суду, потому что теоретически деньги принадлежат столько же ему (если он член общества), сколько всякому другому члену.

Но с огромным ростом числа некорпоративных обществ, произошедшим в Англии после отмены в 1824 г. законов о соединениях, возникла необходимость, особенно в интересах менее состоятельных граждан, предпринять что-нибудь для уменьшения тягот, возникавших вследствие игнорирования правом очевидных фактов. В результате всего этого время от времени издавались законы, которые защищали в уголовно-правовом порядке капиталы таких обществ. Принимались даже законы, оказывавшие более широкую защиту имуществу тех обществ, которые соглашались регистрироваться в одном из министерств и подвергнуться надзору правительственного чиновника, а именно регистратора обществ взаимного страхования. Но это вызвало переполох, и члены одного из таких обществ были весьма смущены, когда высший суд страны решил в 1901 году в знаменитом деле Тэфф Вела, что зарегистрированный профессиональный союз может быть в качестве такового привлечен к суду за ущерб, причиненный его служащими и представителями, а капиталы его использованы для возмещения ущерба, причиненного этими лицами. С обычной осторожностью, свойственной английским судам, Палата лордов распространила свое решение только на профессиональные союзы, зарегистрированные на основании закона 1871 г. Когда же значение решения, вынесенного по делу Тэфф Вела, было практически сведено к нулю Актом о конфликтах в промышленности 1906 г., то право оказалось в весьма неудовлетворительном состоянии, которое еще ухудшилось благодаря законодательству последнего времени. Применим ли принцип, лежащий в основе решения по делу Тэфф Вела, ко всем обществам, не организованным в корпорации? Или же он применим только к таким из этих обществ, которые зарегистрированы на основании какого-либо парламентского акта, например, к клубам, снабжающим своих членов алкогольными напитками? Относится ли он к договорам так же, как к гражданским правонарушениям? Какие полномочия делают капиталы этих обществ ответственными за действия лиц, выступающих от их имени?

Пока эти вопросы и другие подобные им не получат принципиального разрешения, до тех пор едва ли можно считать удовлетворительным состояние права, относящегося к ним.

Однако, не надо думать, что суды совершенно игнорируют существование обществ, не организованных в виде корпораций. Как уже было сказано, право не трактует их как юридических лиц, но (за исключением тех случаев, когда парламентский акт это определенно запрещает или когда цель, преследуемая обществом, незаконна) суды регулируют права и обязанности их членов в отношении друг друга, если только можно найти для этого правовое основание.

Если, например, правила общества дают достаточно оснований для того, чтобы рассматривать их как договор между членами общества, то суд признает за ними принудительную силу как за всяким другим договором. Например, суды могут принудить члена какого-нибудь общественного клуба выполнить свои обязательства по оплате взноса, предусмотренного правилами клуба.

Часть третья

Уголовное право

Глава IX

Общие принципы

Мы уже раньше видели, что правовое различие между судопроизводством по уголовным и гражданским делам заключается в том, что первые всегда ведутся именем короны. Это различие явно имеет весьма техническое значение, так как оно связано, главным образом, с вопросами процессуальными. Но когда мы пытаемся выяснить, в чем заключается основное различие между уголовным и гражданским правом, т. е. почему данное преступное деяние относится к области уголовных преступлений, а не рассматривается как простое гражданское правонарушение, то нам бывает трудно дать на этот вопрос удовлетворительный ответ. Может быть самый удачный ответ сводится к тому, что всякое деяние, которое по мнению общества заслуживает наказания, в отличие от простого возмещения потерпевшей стороне, должно рассматриваться как уголовное и относиться к области уголовного права. Но когда мы задаем себе вопрос, что собственно понимается под словом «наказание», то мы снова обнаруживаем, как трудно определить это понятие, если только не сказать, что это нечто иное, чем простое возмещение убытка, т. е. восстановление потерпевшей стороны (в меру возможного) в том положении, которое она занимала до совершения обсуждаемого деяния.

Очевидная неудовлетворительность этого вывода вероятно объясняется тем обстоятельством, что взгляды людей на цель или назначение наказания постоянно видоизменяются. Первоначально, может быть, оно рассматривалось, как средство отвращения небесного гнева от общины, оскверненной преступлением, затем как способ удовлетворить мстительность пострадавшей стороны и ее родни, еще позже как род удовлетворения общине за страдание и потрясение, вызванные преступлением, затем как чисто утилитарный способ предотвратить повторение преступления путем устрашения возможных подражателей и, наконец, как способ исправления преступника. При этом такая, сложившаяся исторически, система права, как английская, несет на себе следы почти всех тех стадий, которые переживало назначение наказания.

Об этом нам придется поговорить подробнее, когда мы дойдем до описания наказаний, налагаемых теперь английским уголовным правом. Здесь необходимо только добавить, что трудность при установлении основного или существенного различия между уголовным и гражданским правом еще возрастает от того, что в английском праве некоторые противозаконные действия, как нападение (assault), письменная клевета (libel), ночное воровство со взломом (burglary), проникновение в дом со взломом (house-breaking), присвоение (embezzlement) и многие другие представляют собой одновременно как уголовное, так и гражданское правонарушение и могут быть основанием уголовного преследования и гражданского возмещения. Один выдающийся авторитет указал, что действительное различие между уголовным и гражданским правонарушением заключается в том, что в первом случае корона может снять наказание, в то время как она не в праве освободить от возмещения убытков, причитающихся во втором случае. В основе это утверждение согласно с нормами английского права, но оно не много нам дает при изучении истинной сущности уголовного права.

Однако, если мы обратимся к попытке Блекстона в его знаменитых «Комментариях», написанных около двухсот лет тому назад, определить основную сущность понятия преступления, то нам может быть удастся достичь некоторого успеха. Блекстон говорит о способности совершить преступление; он приписывает неспособность к этому, признаваемую в некоторых случаях английским правом, единственно следующему обстоятельству: «отсутствие или недостаток воли». Несколькими строчками ниже он утверждает, что «для наличия преступления против человеческих законов должны быть, во-первых, преступная воля и, во-вторых, противозаконность действия, вытекающего из этой преступной воли».

Однако Блекстон не обладал способностью отчетливого мышления (он, например, говорит в том же месте о ненамеренном действии, что заключает в себе противоречие терминов); но он очень точно отражает господствовавшие в то время правовые мысли. Несомненно, что в течение долгого времени английское право придерживалось той точки зрения, что всякое преступление предполагает существенную моральную вину. Первоначально уголовное право касалось только правонарушений, которые представляли mala per se, а не являлись только mala quia prohibita. Эта точка зрения выражена в известном афоризме: haud reus nisi mens sit rea. Доктрина о mens rea оставила определенные, хотя и не очень существенные, следы в современном уголовном праве. В то же время огромный рост современного законодательства о мелких полицейских правонарушениях, не предполагающих момента серьезной моральной вины, сильно изменил сферу действия доктрины о mens rea и, естественно, дал ей совершенно новое значение. Рассмотрим сейчас, в какой степени требуется для построения понятия преступления в английском праве наличие момента сознательности.

Преступления заключаются либо в положительном действии, либо в бездействии. Долгие века английское уголовное право, подобно всем примитивным системам, касалось, главным образом, если не исключительно, первого. Самые ранние из известных ему преступлений представляли собой мёрдэр (murder) предумышленное убийство, поджог (arson), насилие над женщиной (rape), разбой (robbery), похищение детей, ночное воровство со взломом (burglary) я т. п.

Это были не просто действия, но такие действия, которые едва ли могут быть совершены несознательно, т. е. в момент, когда человек не сознает значения своих действий. Сверх того, подобно всякому действию, они предполагают умысел, т. е. предвидение некоторых последствий и веру или желание, чтобы соответствующие действия вызвали или могли бы вызвать эти последствия. Так как эти последствия были все явно дурными, то специальный вид умысла, необходимого для их осуществления, стал называться «злоумышлением» (malice), или злым умыслом; обвинение в «злоумышлении» обнаруживается во всяком привлечении к уголовной ответственности.

Возможно, что такое обвинение делалось скорее для предубеждения присяжных против обвиняемого, чем вследствие определенного принципа особой правовой доктрины. Тем не менее такая практика несомненно укрепила доктрину, согласно которой для несения ответственности за преступление обвиняемый должен быть повинен в особом умонастроении, называемым «злым умыслом». Эта точка зрения была определенно принята главным судьей Кеньоном (Kenyon) в 1798 г., когда он отказал в отмене вердикта присяжных о присуждении убытков с кредиторов одного банкрота, которые овладели его собственностью на том основании, что их дебитор совершил акт банкротства, закрыв свой дом и уехав в Лондон. Короткий отрывок следует процитировать по многим причинам. «Банкротство рассматривается как преступление – сказал лорд – и по старым законам банкрот называется преступником. Но принцип естественной справедливости и нашего права заключается в том, что actus non facit reum nisi mens sit rea». Естественно, что бедняга отправился взыскивать некоторые долги, которые подлежали оплате, с целью удовлетворения своих собственных кредиторов. Он не скрывал своего намерения отправиться в Лондон, но он не намеревался этим путем обмануть своих кредиторов. Этот случай может послужить нам для разрешения трудного вопроса, до каких пределов необходима преднамеренность для совершения преступления.

Ответ на этот вопрос находится в очень интересном деле Толсона (Tolson), решенном в 1889 г. большинством девяти судей против шести. Г-жа Толсон добросовестно и на разумных основаниях считала, что ее муж утонул во время путешествия в Америку. Через шесть лет она снова вышла замуж. Двенадцать месяцев спустя после этого появился ее муж, и она была привлечена к ответственности за двоебрачие на основании закона, который определял двоебрачие, как заключение второго брака при жизни прежнего мужа или прежней жены (как было в данном случае) и определенно исключал из-под действия этого закона лиц, которые заключили брак после того, как непрерывно в течение семи лет не получали никаких известий об отсутствующем супруге или об отсутствующей супруге. Это исключение создало как раз всю трудность в деле, ибо оно имело такой вид, как будто законодатель допускал ссылку на неведение лишь по истечении означенных семи лет. Тем не менее суд, несмотря на буквальный смысл закона, отменил приговор, осуждавший обвиненную, на том основании, что у нее не было преступных намерений. Судья Кев (Cave) сказал: «По общему праву всегда считалось достаточной защитой ссылка на честное и разумное убеждение в наличии обстоятельств, которые, если бы они оправдались, превратили бы действие, в котором арестованный обвиняется, в действие добросовестное, т. е. морально безупречное». Этим дело Толсон отличается от другого дела, по которому решение было вынесено на 14 лет ранее и в котором подавляющее большинство судей той же инстанции (против весьма обоснованного особого мнения одного из судей) осудило человека за нарушение закона, предусматривающего уголовное наказание за увод от отца незамужней дочери, не достигшей шестнадцати лет; при этом не было принято во внимание то, что обвиняемый имел разумные основания считать названную девицу уже достигшей шестнадцати лет (что утверждала и она сама). Во всяком случае обвиняемый знал, что он совершает нечто безнравственное. Эти два дела разъясняют значение слов mens геа и показывают, что если по ошибке или по недостатку разума обвиняемый считает обстоятельства таковыми, что его действие не только не является незаконным, но будет и морально безупречным, то он имеет основание быть оправданным.

Существуют лишь два необходимых исключения из этой доктрины: 1) закон может, конечно, постановить, что следовать надо его букве и что его нарушение даже непреднамеренное и морально безупречное все же должно иметь последствием обвинение нарушителя; 2) закон может постановить, что ошибка, происшедшая по незнанию закона, не может служить оправданием. Например, муж, получивший решение nisi по делу о разводе с женой, женился снова до того, как это решение вошло в силу. Он был обвинен в двоеженстве, хотя он добросовестно считал себя в праве заключить новый брак.

Положение становится более сложным, когда мы рассматриваем вопрос о преступной небрежности, т. е. когда дело идет не о положительном действии, но о воздержании от действия, совершение которого требует уголовное право. Подобные случаи редки; большинство дел о так называемом преступном бездействии представляет собой дела о действиях, в которых обвиняемый в действительности ссылался на отсутствие mens геа, но был осужден на том основании, что он не принял разумных мер предосторожности для избежания вредных последствий. Здесь снова аргументирование этими последствиями естественно вызывает мысль, что «небрежность» представляет собой безнравственное умонастроение. Но если обвинение заключается исключительно и просто в неисполнении своего долга, то можно ли в защиту обвиняемого сказать, что он не имел преступных намерений? Вероятно, да, кроме того случая, когда небрежность рассматривается как преступление согласно закону, и буква последнего так безусловна, что не допускает никаких иных толкований. Предположим, например, что какая-нибудь женщина обвиняется в том, что вызвала смерть своего ребенка, проявив небрежность в его питании, и при этом будет доказано, что она приняла меры попечения о нем, как она сама добросовестно и с разумным основанием предполагала. Вряд ли было бы возможно обвинить ее в предумышленном убийстве – мёрдэр – и тем менее в убийстве по неосторожности – манслотэр. Эта точка зрения подтверждается тем обстоятельством, что в сравнительно немногочисленных законах, говорящих о преступном бездействии, оно почти всегда описывается как «преднамеренное». В то же время приговоры по обвинениям, возбужденным на основе общего права, хотя и не всегда последовательные, как будто бы показывают, что осуждение при обвинении в преступном бездействии обосновано только в том случае, когда обвиняемый был виновен по меньшей мере в грубой небрежности.

Теперь нам надлежит применить сделанный нами вывод к специальным случаям доказанной неспособности совершить преступление, вследствие отсутствия mens геа. Мы уже рассмотрели вопрос о детях и о лицах, подверженных, можно сказать, «полному» помешательству. Теперь мы перейдем к делам, касающимся специальных умственных дефектов, опьянения и принуждения и специальных случаев, относящихся к корпорациям, т. е. к юридическим лицам.

1. Умственные дефекты. Может быть, что какое-либо лицо хотя и не является настолько умственно дефективным, чтобы было основание относиться к нему, как к сумасшедшему, но страдает отдельными умственными дефектами, которые должны отразиться на отношении к нему уголовного права. Руководящее начало в этом случае дает дело Мак-Негтека (Мс Naghten), который в 1843 г. стрелял в секретаря премьер-министра Друммона и убил его, предполагая, как установили присяжные, что перед ним находится премьер-министр и что он, Мак-Негтен, облечен божественной миссией убить премьер-министра! В одном из очень редких случаев высказывания судьями своего мнения вне судебного заседания, о котором сообщается в литературе, судья Мауль (Maule) и главный судья Тиндаль (Tindal), высказавший мнение как свое собственное, так и остальных судей, утверждали в ответ на вопросы, поставленные им Палатой лордов, что лицо, обвиненное в преступлении, не может быть оправдано вследствие душевной болезни, если только не было доказано, что его безумие препятствовало ему понять значение совершаемого им действия или что, если он и понимал это значение, то не мог понять, что совершаемое им действие преступно. Можно весьма сомневаться, оправдали ли бы в наши дни человека, который выдвинул бы такие доводы защиты, как Мак-Негтен, но принцип, лежащий в основе мнения судей в приведенном случае, представляется все еще имеющим правовую силу.

2. Опьянение. Аналогия между состоянием опьянения и умственного затемнения настолько очевидна, что естественно рассматривать их одно за другим. Но между обоими этими состояниями имеется одно существенное различие, которое имеет серьезное значение в вопросе о виновности, именно – оно заключается в том, что опьянение (в подавляющем большинстве случаев) вызывается поведением самого обвиняемого, причем если это поведение не является в прямом смысле незаконным, то оно во всяком случае безнравственно. Поэтому в таком деле имеет доказательство prima facie дурного поведения. Нам представляется, что правилен тот принцип, по которому не дозволяется аргументировать своим дурным поведением как доводом защиты, хотя оно может служить для опровержения наличия специального намерения, необходимого для совершения данного преступления. Таким образом, хотя в случае привлечения к ответственности за нападение (assault) с целью грабежа основательной защитой против преследования может служить утверждение о таком опьянении обвиняемого, при котором он считал, что наносит удары топором по фонарному столбу, а не по человеческому существу, однако, в этом случае все же не будет оснований оправдать обвиняемого от обвинения в нападении или убийстве, если для его жертвы последует смерть. Тем не менее в 1909 г., публика с удивлением узнала об определении уголовного Апелляционного суда, по которому обвиняемый был оправдан от обвинения в убийстве на том основании, что он был. слишком пьян для того, чтобы понимать опасность, представляемую его действиями для человеческой жизни. Однако, эта доктрина была изменена Верховным судом в 1920 г.: Палата лордов ограничила ее применение при решении дела Берда (Beard) теми случаями, когда в дополнение к злонамеренному состоянию ума требуется еще наличие специального умысла, а последнее несовместимо с состоянием ума обвиняемого.

3. Принуждение (Duress) может быть двух родов – физическое и моральное. То обстоятельство, что лицо, обвиненное в преступлении, было физически принуждено к его совершению благодаря применению силы, превосходящей его собственную, является, конечно, полной защитой против обвинения. Если В, обладая большей силой, чем А, насильно вкладывает в руку последнего револьвер и нажимает на его пальцы так, что получается выстрел, который убивает С, то А невиновен в убийстве. Действительно, выстрел не является его действием. Но случаи морального принуждения более сложны. Если два потерпевших кораблекрушение человека цепляются за одно бревно, которое явно может спасти лишь одного из них, то возможно ли оправдать по обвинению в убийстве того, который столкнет другого в воду, где тот утонет, и таким образом вызовет его смерть? В этом вопросе судебные решения расходятся. С одной стороны, утверждают, что человек вправе совершать любое действие для спасения своей жизни, если только она не подверглась опасности вследствие его собственного незаконного деяния. Но это учение опасно, и оно было отвергнуто в недавнее время единственным известным решением, касающимся этого вопроса, именно решением по делу Миньонет (Mignonette), в котором потерпевшие кораблекрушение моряки обвинялись в том, что убили своего товарища и съели его мясо для своего спасения от голодной смерти. Суд в составе пяти судей вынес приговор о виновности обвиняемых в предумышленном убийстве. Различие между подобным возражением и настоящей самозащитой очевидно. В случае самозащиты жертва сама является нападающей стороной, в первом же случае она невинна. С другой стороны, в тех случаях, когда преступление, к которому обвиняемый был принужден, сравнительно незначительно и прежнее состояние может быть восстановлено, то трудно отрицать, что человек вправе спасти свою жизнь путем совершения такого деяния. Когда у головы человека держат револьвер и ему говорят, что если он не подделает имя А под чеком, то его застрелят, причем он с достаточным основанием верит в исполнение угрозы, то едва ли можно думать, что его следует осудить за подлог.

Право бесспорно допускает в качестве защиты ссылку на определенный вид принуждения. До недавнего времени неопровержимо действовало то положение, что если женщина совершила одно из некоторых видов преступлений в присутствии своего мужа, то она действовала под его принуждением, и это давало ей право на оправдание. Но Акт о судопроизводстве по уголовным делам 1925 г. отменил эту презумпцию. Однако, кроме случаев тризн и предумышленного убийства, действительной защитой для женщины служит доказательство, что она фактически была принуждена к совершению преступления мужем, в присутствии которого оно и совершилось.

4. Корпорации. Наконец, мы подходим к очень трудному вопросу об уголовной ответственности юридических лиц. Если приписываемое преступление не предполагает определенного умонастроения, помимо простого намерения совершить запрещенное действие, то не существует причин, по которым корпорация не могла бы быть признана виновной в его совершении, например, когда оно заключается в том, что корпорация выставила для продажи продукты, не пригодные для употребления их человеком. Действительно, такие обвинения имели место. Но в тех случаях, когда преступление предполагает mens rea, трудно понять, каким образом корпорация может быть обвинена, хотя высказывалось мнение, что она должна считаться уголовно ответственной за действия своих служащих и агентов, но и это последнее утверждение опять-таки совершенно несовместимо с личным и карательным характером санкций уголовного права. Опять-таки, корпорация может, вне сомнения, быть оштрафована, но ее вряд ли можно повесить или посадить в тюрьму. С другой стороны, корпорация (во всяком случае корпорация, представляющая собой совокупность лиц) может действовать только через посредство своих агентов, а эти агенты, будут ли это управляющие ею советники и директоры или просто служащие, естественно несут уголовную ответственность за совершаемые ими действия и могут быть физически наказаны. Желающие познакомиться глубже с очень интересными вопросами, связанными с этой темой, могут изучить ход дела городского совета города Поплер, решенное в 1921 г., хотя оно касалось преступления, которое было уголовным лишь с формально-юридической стороны.

Степень преступности

С учением о mens rea тесно связано то обстоятельство, что уголовное право признает разные степени преступности. Соучастники преступления могут быть главными и дополнительными (акцессорными), при этом главные преступники могут делиться на участников первой и второй степени, а дополнительные могут быть связаны с преступлением в период, предшествующий его совершению или следующий за ним. Но эти различия носят весьма академический характер. Главным участником первой степени является то лицо, которое фактически совершило преступное действие или оказалось виновным в преступном бездействии, либо самолично, либо при помощи невиновного агента, например, ребенка. Главным участником второй степени является лицо, которое, не принимая непосредственного участия присутствовало при совершении преступления и поощряло и содействовало его подготовке, например, человек, сманивающий собаку, оставленную для охраны дома, в то время как его товарищи грабят дом. Дополнительный участник, связанный с преступлением до его совершения, это тот, кто, не присутствуя при его совершении, помогает советами или действиями его совершению и не препятствует ему. Все три вида соучастников подвергаются полному наказанию за совершенное преступление. Дополнительным участником, связанным с преступлением фелонии (felony) после его совершения (в делах о тризн – treason – и о мисдиминор – misdemeanour, все участники считаются главными) является тот, кто помогает преступнику, ободряет его либо укрывает его. Такие дополнительные участники, связанные с преступлением после его совершения, подлежат, в случаях злоумышленного убийства, пожизненным каторжным работам, а в других случаях – двум годам тюремного заключения, хотя бы главный преступник и не предстал перед судом. Опять-таки, женщину нельзя обвинить в том, что она была дополнительным участником после совершения преступления на том только основании, что она укрывала своего мужа или содействовала его сокрытию. Все дополнительные соучастники, связанные с преступлением после его совершения, виновны в фелонии.

Помимо степеней участия в преступлении, английское уголовное право знает еще градацию самих преступлений. О природе полных преступлений, признаваемых им, будет сказано в дальнейших главах. Здесь мы коснемся вопроса о низших степенях, именно о покушении, подстрекательстве и заговоре.

Покушение на совершение преступления представляет собой начальный момент ряда действий, которые, в случае их доведения до естественного завершения, выразятся в совершении преступления. Ясно, что покушение предполагает умысел, и его можно назвать умыслом, выразившимся в действии. Поэтому теоретически ясно, что всякое явное подготовительное действие, совершенное после того, как сложился умысел совершить полное преступление и направленное на его совершение, представляет собой покушение на его совершение; во всяком случае это утверждение относится к тем случаям, когда связь между этим действием и совершением преступления ясна. То обстоятельство, что покушение не удалось, не мешает ему все же быть покушением; но иногда с искусством доказывалось, а порой и считалось, что покушение, которое не могло удасться, не является преступным покушением. Например, один раз было вынесено решение, что нельзя обвинить человека в покушении на кражу из пустого кармана. Однако этот приговор был отменен. Здравый принцип должен гласить, что если обвиняемый сделал все, для того, чтобы подготовиться к совершению полного преступления, исходя из фактов, как он себе их представлял, то оправданием ему не может служить то обстоятельство, что вследствие условий, над которыми он был не властен, его покушение оказалось неосуществимым. Утверждали даже, что в случае, когда обвиняемый отказывается от покушения в момент, когда еще можно предупредить совершение полного преступления, его нельзя обвинить в покушении на его совершение, например, когда обвиняемый зажег спичку с целью поджечь стог сена, но заметив, что за ним следят, потушил ее раньше, чем поднес к стогу. Несомненно, что покушение может принять форму как воздержания от действия, так и положительного действия, например, покушение на самоубийство путем отказа от пищи.

Многие виды покушений трактуются как полные преступления в том отношении, что уголовное право предусматривает для них специальные наказания. В случае, когда это не имеет места, то покушение на преступление считается мисдиминором, подлежащим ведению общего права.

Всякое подстрекательство к совершению преступления есть также мисдиминор общего права. Подстрекательство может, конечно, принимать, разные формы, но оно отличается от дополнительного участия в преступлении до его совершения и от покушения тем, что подстрекатель не принимает физического участия в подготовке преступления. Но в действительности, как указывалось рядом судей, в делах, служащих прецедентами для этого вопроса, подстрекательство или побуждение представляет собой действие, и поэтому оно трудно отличимо от покушения. Различие заключается, повидимому, в том, что поскольку оно всегда предполагает наличие другого лица, которое может противостоять подстрекательству, то оно реже, чем покушение, в обычном смысле слова, завершается совершением полного преступления.

Заговор (Conspiracy) о совершении преступления представляет сам по себе вид преступления; он является мисдиминором (если только закон не оговаривает, что он представляет фелонию), независимо от того, совершено ли задуманное преступление или нет. Утверждают даже, что соглашение совершить действие, которое само по себе и не преступно, но считается безнравственным, представляет собой уголовно наказуемый заговор, несмотря на то, что обвиняемый не мог бы быть наказан за данное умышляемое действие. Обычно в этом случае приводят пример заговора об обольщении женщины, и нет сомнения, что это – правильный пример.

Заговор не может иметь места при наличии одного лица. Он представляет соглашение между двумя или более лицами о достижении общей цели совместным действием.

Классификация преступлений

Наконец, уголовное право знает несколько видов классификации преступлений, которые имеют некоторое практическое значение. Мы упомянем три из них.

Преступления делятся на тризн (treason), фелонию (felony) и мисдиминор (misdemeanour). Эта классификация, сложившаяся исторически, имела раньше чрезвычайно большое значение, но теперь оно существенно уменьшилось. Оставив в стороне тризн^[12], можно сказать, что фелония является таким преступлением, по которому осуждение сопровождалось до 1870 г. конфискацией имущества преступника и которое до начала XIX века каралось смертной казнью, за исключением тех немногих случаев, в отношении которых законы специально предусматривали другие кары. Все остальные преступления относятся к группе мисдиминор.

Несмотря на отказ от основных особенностей, которые раньше служили для разграничения фелонии от мисдиминора, остаются еще некоторые из них, имеющие существенное значение. Так, например, осуждение за фелонию сопровождается лишением осужденного права исполнять ряд общественных должностей и получать некоторые виды публичных выгод. Суд может по иску лица, пострадавшего от фелонии, присудить такому лицу возмещение до 100 ф. ст. за счет имущества преступника. Статьи Акта о конфискации, касающиеся конфискации имущества преступника, относятся только к лицам, осужденным за тризн и фелонию. Разные степени преступности признаются, как мы видели, только в отношении фелонии. Человек, совершивший или подготавливающий фелонию, может быть арестован по заявлению частного лица без судебного приказа. Ведущий следствие магистрат может отказаться отдать на поруки лицо, обвиняемое в фелонии. Если к кому-нибудь вчиняют гражданский иск за гражданский деликт, который вместе с тем является и фелонией, то, как мы видели, корона может приостановить рассмотрение иска пока не будет разрешен вопрос об уголовной ответственности.

Пэры, обвииенные в фелонии, имеют право быть судимыми судом пэров. Безапелляционный (т. е. не мотивированный) отвод присяжных возможен только в делах по обвинению в фелонии. Предписания Habeas Corpus Act, которые гарантируют обвиняемому скорый суд, относятся только к лицам, обвиняемым в тризн или фелонии.

Другая классификация преступлений носит чисто процессуальный характер, и мы уже объясняли ее. Эта классификация делит преступления на такие, привлечение по которым требует обвинительного акта (indictable offences), и такие, привлечение по которым проходит в суммарном или упрощенном порядке (summary conviction). Эта классификация в значительной степени заменила старое разделение на фелонию и мисдиминор, но мы уже достаточно обсудили этот вопрос.

Третья и последняя классификация преступлений, хорошо известная лицам, изучающим английское уголовное право, исходит из непосредственной цели, которую преследует лицо, совершившее преступление. Так, существуют преступления, направленные против физической неприкосновенности, против собственности, против религии и нравственности и против репутации. Теперь мы особо рассмотрим указанные четыре группы.

Глава X

Преступления против физической неприкосновенности

Среди этой группы преступлений наиболее важным является убийство или причинение смерти человеку.

Конечно, не всякое причинение смерти представляет собой незаконное деяние. Палач, приводящий в исполнение смертный приговор, вынесенный законным образом, хирург, который тщательно и со знанием дела, произведя опасную, но необходимую операцию, причиняет смерть – оба они выполняют только свои обязанности. Машинист курьерского поезда, наезжающий на неосторожного или несчастливого пешехода, который попал ночью на железнодорожную линию, должен с точки зрения как правовой, так и нравственной считаться невиновным. Смерть представляет собой в этих случаях, если не в научном смысле, то в просторечии «несчастный случай». Если констебль или частное лицо, выполняющее свою бесспорную обязанность предупреждать совершение фелонии, или лицо, находящееся в состоянии самообороны, убьет человека, то они совершат убийство, допускаемое законом. Человек, который внезапно впал в состояние аффекта вследствие ущерба, причиненного его чести и, напав на причинителя, убил его, считается достойным «прощения», но не оправдания, а это «прощение» сводится к тому, что его преступление признается не предумышленным убийством – мёрдэр (murder), а причинением смерти, именуемым манслотэр (manslaughter).

Однако все эти виды причинения смерти, хотя бы и без вины причинителя, вызывают необходимость расследования и, действительно, являются предметом так называемого коронерского следствия, которое представляет собой очень древний институт, возникший самое позднее в тридцатом веке.

Когда происходит неожиданная или таинственная смерть, то коронер (должностное лицо графского или городского самоуправления) обязан произвести следствие об обстоятельствах смерти, обычно с участием жюри, состоящим минимально из семи и максимально из одиннадцати «добрых» и хорошего поведения человек. Следствие может никого не обвинить, и никто, кроме лиц, вызванных в качестве свидетелей или участников жюри, не обязан являться, если только сам того не пожелает. Коронерское следствие весьма часто завершается вердиктом о «смерти от несчастного случая», «смерти, последовавшей по естественным причинам» и т. п. Но жюри вправе вынести вердикт о виновности в убийстве в отношении любого человека, и если такой вердикт будет им вынесен, то этот человек берется под стражу и теоретически может быть предан суду на основании одного этого вердикта. Однако обыкновенно обвиняемый передается теперь магистрату в обычном порядке для предварительного расследования обвинения. Если магистрат принимает решение в пользу обвинительного заключения, то обвиняемый может судиться на основании постановления магистрата. Если последний решает, что нет оснований для передачи дела в суд, то вердикт коронерского жюри обычно не осуществляется, а по недавно изданному закону в случае, когда магистрат ведет расследование по делу человека, подозреваемого в убийстве в то время, когда еще не закончено коронерское следствие, то последнее откладывается до окончания первого.

Виновное причинение смерти бывает двух родов – умышленное убийство – мёрдэр (murder) и убийство по неосторожности – манслотэр (manslaughter).

Мёрдэр, являющийся самым серьезным из преступлений (кроме «высшей измены» – hight treason), известных английскому праву, определяется как «намеренное и предумышленное причинение смерти». Но это определение, хотя и не установленное законом, но полезное, нуждается в некоторых объяснениях для того, чтобы можно было понять истинную правовую сущность понятия мёрдэр.

Надо предварительно указать, что мёрдэр может быть совершен без всякого непосредственного соприкосновения убийцы с его жертвой и даже без применения силы. Человек, посылающий по почте отравленный шоколад с тем умыслом, чтобы получатель его съел, или человек, подстрекающий другого взойти на лестницу, зная что она завершается неогражденной площадкой над пропастью или рекой, считается виновным в мёрдэр, если его замысел удается.

В этих случаях имеется, конечно, обдуманное намерение причинить смерть своей жертве. Но грубая неосторожность, которую фактически нельзя отличить от умысла, также может быть основанием для осуждения за мёрдэр, например в случае, когда кто-нибудь стреляет в толпу из пулемета, не задумываясь над тем, убьет ли он кого-нибудь или нет и при этом убивает. Тот же результат получится в случае, когда шофер, стремясь к большой скорости, въедет на людную улицу, не заботясь о безопасности пешеходов (разве за исключением тех дел, в которых суд проявляет необычайную нерешительность или расположение к автомобилистам).

В-третьих, хотя уже из сказанного ясно, что намерение убить или преступное безразличие к возможной смерти человека является достаточным доказательством наличия злого умысла для установления мёрдэр, но с точки зрения закона, конечно, совершенно несущественно, что фактической жертвой преступного деяния оказался не тот, кого преступник наметил своей жертвой. Если А и Б идут рядом, и В стреляет в А с намерением его убить, но в действительности убивает Б, своего лучшего друга, то В ничуть не меньше виновен в убийстве Б. Мы можем сделать еще шаг дальше и сказать, что даже в случаях, когда обвиняемый не предполагал, что следствием его действий будет убийство и не проявил неосторожности, он все же может быть виновен в мёрдэр, если последовало убийство. Если обвиняемый противодействует лицу, которое ему известно в качестве должностного лица ведомства юстиции, находящегося при исполнении своих обязанностей, например, если обвиняемый пытался освободить арестованного, которого это должностное лицо препровождает в тюрьму и в результате этого последует чья-либо смерть, то совершенное преступление представляет собой мёрдэр. То же правило применяется ко всем случаям покушения на совершение фелонии, при которых действия обвиняемого влекут за собой убийство, например, человек, намеревавшийся причинить другому лицу тяжелые физические повреждения или совершить насилие над женщиной, вызывает его или ее смерть, последовавшую вследствие испуга или повреждения. Хотя в этом случае не было намерения причинить смерть, но имеется доказательства «злого умысла», которого достаточно для квалификации преступления, как мёрдэр.

Существует любопытное правило очень древнего происхождения, по которому не может быть обвинения в мёрдэр, если человек, подвергшийся нападению, прожил год и один день после причинения ему повреждений. Одно время действовала традиция, согласно которой нельзя было преследовать за совершение преступления мёрдэр, если тело убитого не найдено. Несомненно было бы очень неудобно, если бы после повешения Б за убийство А, последний появился бы публично живым и здоровым. Но теперь как будто установлено недавним решением Уголовного апелляционного суда, что если для объяснения отсутствия тела жертвы имеются достаточные доказательства, то обвиняемый может быть судим по обвинению в мёрдэр и осужден.

Одна из наиболее серьезных особенностей обвинения в мёрдэр заключается в том, что оно обычно сопровождается смертным приговором, так как у судьи в этом случае нет свободы выбора. Но смертный приговор не может быть вынесен женщине, которую присяжные признают беременной, или лицу моложе восемнадцати лет. Конечно, при осуществлении королевской прерогативы на право помилования, смертная казнь может быть заменена и нередко фактически заменяется другим наказанием, но в некоторых случаях общественное мнение бывает задето самим приговором к смертной казни. Характерным примером может служить случай, когда в приступе расстройства душевного равновесия мать убивает новорожденного ребенка, но при этом она не настолько душевно больна, чтобы на этом основании можно было бы построить оправдание. После того как преступление этого рода было в течение столетия предметом судебных протестов и возражений с разных сторон, его стали теперь квалифицировать как детоубийство, не подлежащее смертной казни. Близок к нему гораздо более новый вид преступления – умерщвление плода (child destruction) или намеренное и противоправное причинение смерти ребенку, который еще не рожден, но мог бы быть рожден живым. Оба эти новых вида преступлений считаются фелонией; умерщвление плода не может быть отнесено к числу манслотэр, который предполагает убийство человека, имеющего самостоятельное существование, и, повидимому, детоубийство также не относят к этой категории преступлений.

Манслотэр может быть определен как преступное убийство, лишенное всех тех особенностей, которые, как мы, видели, считаются доказательствами (естественными или искусственными) наличия «злого предумышления». Например, когда вследствие беззаконного (но не носящего характер фелонии) поведения А причиняет смерть Б, не имея такого намерения, то А виновен в преступлении манслотэр, а не в мёрдэр, как и a fortiori в случае, когда опять-таки без всякого намерения причинить смерть Б или кому-нибудь другому, А причинит смерть Б вследствие неосторожного, но не незаконного действия. Мы видели также, что обвинение в мёрдэр может быть сведено к обвинению в манслотэр при доказательстве того, что обвиняемый был провоцирован на убийство или побужден к нему оскорблением, причем эта провокация или оскорбление были рассчитаны на то, чтобы лишить обвиняемого способности контролировать свои действия. Если смерть наступает во время спортивных занятий или состязаний и не имеется доказательства, что игра велась нечестно или неправильно, то убийство не считается сознательным и потому не рассматривается как противоправное. Но если спортивное состязание само по себе незаконно, как например боксерское состязание на приз, или если имеется доказательство несоблюдения правил состязания (хотя бы и без намерения причинить смерть), то в случае наступления смерти должно возникнуть обвинение в манслотэр. Повидимому, никакое доказательство неосторожности со стороны автомобилиста не может служить основанием для более серьезного обвинения, чем обвинение в манслотэр. Вероятно, не существует ни одного серьезного преступления, при котором наказание могло бы колебаться в большей степени, чем при манслотэр, когда оно колеблется от пожизненных каторжных работ до простого наложения штрафа.

Другое отличие манслотэр от мёрдэр заключается в том, что одно уже покушение на совершение мёрдэр представляет само по себе фелонию, наказуемую пожизненными каторжными работами; в то же время покушение на совершение манслотэр вообще невозможно, так как манслотэр предполагает отсутствие того «злого предумышления», которое представляет существенный момент всякого покушения.

Самым обычным из всех преступлений против физической неприкосновенности является преступление «нападения» (assault), которое охватывает ряд преступных действий, начиная с весьма серьезных преступлений и кончая пустячными и чисто техническими проступками. С общей точки зрения нападение предполагает фактическое соприкосновение тела лица пострадавшего либо непосредственно с телом обвиняемого либо с орудием, примененным последним. Но закон гласит иное. Сущность «нападения» – assault заключается в «причинении страха», а не физических страданий; в буквальном смысле, как указывает само название, преступление заключается в том, что один человек набрасывается на другого (ad salire). Таким образом, всякое движение тела человека, обвиняемого в нападении, которое заставит человека, в достаточной степени уравновешенного, предполагать нападение на себя, является assault. Если нападение действительно совершится, то оно подойдет также под понятие «побоев» (battery). Расширительное толкование этого положения привело к тому, что незаконное задержание (false imprisonment) рассматривается как «нападение», если даже жалобщик фактически не подвергся физическому насилию, например, в случае, когда обвиняемый всего-навсего повернул ключ в двери той комнаты, в которой сидел жалобщик.

Повседневные или, как их называют, «обычные» нападения наказуемы в порядке суммарной юрисдикции путем процедуры перед магистратом и обыкновенно караются штрафом или краткосрочным тюремным заключением или тем и другим вместе, в зависимости от обстоятельств дела. Кроме того, обычное нападение имеет своеобразную правовую особенность: хотя обыкновенно оно сопровождается как гражданским иском, так и уголовным преследованием, но магистраты, перед которыми – разбирается дело, могут, если сочтут нужным, осудить обвиняемого и наложить на него штраф или наказать тюремным заключением, но могут в то же время выдать ему удостоверение в том, что считают нападение оправданным или таким незначительным, что оно не заслуживает дальнейшего наказания. После того как приговор произнесен, это удостоверение служит безусловным препятствием для всякого дальнейшего преследования как уголовного, так и гражданского по этому делу. Тот же результат получится, если магистраты признают, что нападение не доказано или что оно настолько незначительно, что не заслуживает наказания, и выдадут соответствующее удостоверение.

Но, конечно, существует много видов нападения гораздо более серьезного характера либо потому, что они сопровождаются тяжелыми повреждениями, либо потому, что они представляют покушение на совершение более серьезного преступления. Невозможно дать исчерпывающий список таких нападений. Они охватывают злоумышленное ранение и другие виды нападений, фактически сопровождающиеся телесными повреждениями, нападения на должностных лиц мирового суда, находящихся при исполнении своих служебных обязанностей, нападение с оскорблением нравственности, удушение с намерением совершить преступление, преследование по которому требует обвинительного акта, нападения с намерением нанести тяжелые телесные повреждения и вообще с намерением совершить фелонию. Некоторые из этих нападений представляют сами по себе фелонию, некоторые являются только мисдиминором. Но почти все они являются преступными деяниями, требующими для преследования обвинительного акта (indictable offence), и караются тяжелыми наказаниями, которые колеблются от десяти лет каторжных работ до одного года тюремного заключения с тяжелыми работами.

Особенно тяжелый вид нападения представляет насилие (rape) и сходные преступления, направленные против женщин и детей. Эти преступления считаются не только самыми тяжелыми преступлениями антиобщественного характера, но при своем осуществлении с применением силы попадают непосредственно в ряд преступных деяний, направленных против физической неприкосновенности. Вообще говоря, согласие жертвы служит основанием для полного прекращения преследования по такому преступлению, так как сама сущность всех видов нападения предполагает, что они совершаются против желания жертв нападения. Но в случае, когда такие преступные деяния направлены против детей слишком малолетних для того, чтобы они могли понять сущность причиняемого вреда, то право уже давно отказалось от признания доводом защиты согласие пострадавшего. Теперь на основании Актов об исправлении уголовного права (Criminal Law Amendment Acts) всякие половые сношения, как при осуществлении их, так и при покушении на их осуществление, между мужчиной и девочкой моложе шестнадцати лет считаются преступлением мисдиминор со стороны мужчины, которое карается двумя годами тюремного заключения и тяжелой работой. В случае же, когда девочка моложе тринадцати лет, то совершение такого преступного деяния квалифицируется как насилие и карается соответствующим образом, т. е. пожизненными каторжными работами. Во всех таких случаях согласие девочки не имеет значения, но если девочка старше тринадцати лет, но моложе шестнадцати, а обвиняемый сам не старше двадцати трех лет, то аргумент защиты, что он с достаточным основанием верил, что девушка старше шестнадцати лет, может в случае, если ему будет оказано доверие, служить основанием для оправдания при первичном обвинении такого рода, если только девушка соглашалась на этот акт.

Имеются сложные случаи, в которых согласие взрослой женщины было получено путем обмана, или когда половые сношения были осуществлены в тс время, как женщина не была в состоянии сопротивляться. Хотя приговоры по более ранним делам этого рода не вполне согласуются друг с другом, но теперь как будто бы вполне установлено, что в случае, когда мужчина имеет сношения с женщиной, находящейся в безсознательном состоянии (вследствие болезни или опьянения) или когда он принимает облик ее мужа или совершает это преступление под предлогом совершения каких-нибудь других действий, то он виновен в насилии и соответствующим образом карается.

С только что рассматриваемыми преступлениями тесно связано похищение детей, находящихся под надзором родителей или законных опекунов. Вообще говоря, это определение относится ко всем случаям, касающимся детей младше четырнадцати лет, какова бы ни была конечная цель такого действия. Совершенно достаточно того, что обвиняемый сманил ребенка (или a fortiori унес его) от законных охранителей или укрыл его, зная, что он похищен, с намерением лишить ребенка законных охранителей. Когда незамужних девушек моложе шестнадцати лет кто-либо уводит из-под надзора родителей или законных опекунов или содействует такому уводу, то это считается мисдиминором, предусмотренным законом. Но в этом случае как будто бы требуется доказать, что обвиняемый действительно знал, что девушка была под законной охраной или опекой. В случае похищения девушки моложе восемнадцати лет, и если это сделано в целях проституции, оно считается «мисдиминором», караемым двумя годами тюремного заключения с тяжелой работой; действенность этого закона, однако, несколько ослабляется той оговоркой, что в случае, если обвиняемый убедит присяжных, что он считал девушку уже достигшей восемнадцати лет, то это служит достаточным возражением против обвинения.

Можно было заметить, что во всех случаях похищения согласие похищенной не имеет никакого значения. Преступное деяние формально направлено не против нее, но против ее родителей или опекунов. Но другое предписание Акта об исправлении уголовного права 1885 г. (Criminal Law Amendment Act 1885) предназначено для особо тяжелых случаев незаконного задержания женщины, которую удерживают в доме терпимости или в другом месте в целях проституции либо путем непосредственного применения силы, либо косвенным путем, как, например, путем отнятия у ней одежды. Такое преступление карается двумя годами тюремного заключения с тяжелой работой. Подобное же наказание налагается на всякого кто принимает участие в отправке ребенка или несовершеннолетнего за пределы Соединенного Королевства для участия в публичных представлениях с целью извлечения прибыли, за исключением тех случаев, когда имеется разрешение полицейского магистрата. Здесь невозможно перечислить все наказуемые законом преступления, совершаемые в отношении детей (притом, увы, нередко их родителями). Но для всякого, кто интересуется этим вопросом, изучение Акта о детях 1908 г. (Children Act 1908) и Акта о детях и несовершеннолетних 1933 г. (Children and Joung Persons Act 1933) будет очень полезно.

Однако не надо думать, что преступные деяния, направленные против физической неприкосновенности, обязательно предполагают применение силы. Могут быть предательские нападения без всякого применения силы, а в некоторых случаях содействие самой жертвы делает излишним применение силы для осуществления преступления.

Из первых случаев надо упомянуть очень тяжелое преступление, заключающееся в покушении на жизнь или здоровье другого лица посредством ядовитых или опасных для жизни снадобий. Если последует смерть жертвы, то, как мы видели, это преступление квалифицируется не ниже, чем мёрдэр. Но если даже смерть не наступит, то оно считается фелонией, наказуемой десятью годами каторжных работ, если же совершается в отношении женщины с целью вызвать выкидыш, то оно может караться пожизненной каторгой. В последнем случае, если женщина соглашается на прием лекарства, зная его назначение, то она также считается виновной в преступном деянии. В то же время совершение операции путем применения инструментов или других средств для той же цели считается преступлением, за совершение которого наказуется лицо, производящее операцию, и лицо подвергшееся ей, так же как и за предшествующее преступление.

Остающиеся два преступления против физической неприкосновенности, которых можно коснуться вкратце, заключаются в тесно связанных между собой пиратстве (piracy) и торговле невольниками (slave trading). Они не только часто совершаются (или совершались) совместно, но у них то сходство, что они представляют собой преступные деяния, нарушающие не только английское, но и международное право. Оставляя в стороне последнее, поскольку оно не относится к нашей теме, мы кратко обсудим их как преступные деяния, нарушающие английское право и наказуемые английскими судами.

Пиратство заключается в захвате судна в открытом море у лиц, в распоряжении которых оно законно находится, с намерением отнять само судно или его груз способом, который квалифицировался бы как разбой (robbery), если бы был осуществлен на суше. По английскому Акту о пиратстве 1837 г. (English Piracy Act 1837) всякое лицо, которое с указанным намерением или непосредственно после осуществления такого намерения совершит нападение, причинит ранение или произведет любое другое действие, которое может подвергнуть опасности жизнь какого-либо лица на судне, считается виновным в фелонии и, в случае осуждения, приговаривается к смертной казни. Законы устанавливают многочисленные другие виды пиратства, например, враждебные действия на море в военное время по поручению врагов против британских подданных со стороны лиц, рожденных в подданстве короля Англии, или со стороны натурализовавшихся иноземцев, абордирование торговых судов и выбрасывание их груза за борт, передача судна пиратам, торговля с ними или снаряжение для них судов. Эти виды пиратства, установленные законами, считаются фелонией, наказуемой пожизненными каторжными работами. В то же время отказ от сопротивления нападению пиратов при перевозке ружей или вооружения считается менее тяжелым преступлением, квалифицируется как мисдиминор, если происходит в торговом судоходстве и наказуется в случае обвинения шестью месяцами тюремного заключения.

Многочисленные виды деяний, составляющие преступление, которое именуется торговлей невольниками, перечислены в Акте о торговле невольниками 1824 г. (Slave Trade Act 1824) и охватывают много видов косвенного участия в торговле и все виды прямого участия. Торговля невольниками карается четырнадцатью годами каторжных работ или пятилетним тюремным заключением с тяжелой работой. Однако не вполне ясно, может ли оно быть наложено английским судом на не британского подданного за преступление, совершенное вне королевских доминионов. Если это преступление совершено с применением силы к невольнику или с целью обратить в неволю, то оно квалифицируется как пиратская торговля невольниками и карается пожизненными каторжными работами.

Полный обзор права, относящегося к уголовным деяниям в отношении физической неприкосновенности, должен дать также некоторое представление о почти бесчисленных предписаниях таких законов, как Акты о народном здравии (Public Health Acts) и Акты о фабриках и мастерских (Factory and Workshops Act), дела о нарушении которых составляют значительную часть деятельности судов суммарной юрисдикции. Эти быстро растущие отделы уголовного права могут со временем потребовать пересмотра принятой сейчас классификации английского права для того, чтобы ввести новые отрасли, известные под названием административного права и права об охране труда в промышленности. Сейчас они обычно трактуются как подотделы принятых уже разделов. Попытка дать сколько-нибудь систематическое и подробное их изложение вышла бы за пределы задач, поставленных перед настоящей работой. Однако надо указать, что многие их предписания, особенно законы о фабриках и мастерских, должны рассматриваться как меры, предохраняющие от совершения преступлений более тяжелых, чем те менее серьезные правонарушения, которые эти законы прямо предусматривают. Так, например, владелец фабрики, нарушающий одно из предписаний Актов о фабриках, касающееся ограждения машин, подвергается, если не произойдет несчастия, всего только штрафу. Но если, вследствие его небрежности, последует смерть или тяжелые повреждения, то он может быть обвинен в манслотэр или в причинении телесных повреждений.

Глава XI

Преступления против собственности

Следуя системе, принятой в предшествующей главе, мы начнем с более тяжелых преступлений, направленных против собственности, а затем коснемся менее серьезных.

Поджог (arson) – это одно из древнейших преступлений, известных английскому праву; его распространенность отчасти объясняется вероятно легкой воспламеняемостью строительных материалов, применявшихся в старину в Англии, а отчасти – ребяческим восторгом перед пламенем, характерным для всех, первобытных народов. Отсутствие в то время всякой системы страхования от огня делало это преступление очень опасным. По общему праву в изложении Кока (Coke) поджогом является сознательное и злоумышленное поджигание чужого замка, дома или двора. Но вскоре после эпохи Кока были приняты статуты, которые постепенно распространили это понятие на поджог всех других строений и даже рудников и кораблей. Дальнейшее расширение, имевшее важное значение, состояло в распространении его на поджог с обманными намерениями строения, принадлежавшего самому обвиняемому. Такое расширение понятия поджога произошло естественно после того, как была введена система страхования от огня, что произошло в восемнадцатом веке. Сейчас относящееся сюда право систематизировано в ранних разделах Акта о злонамеренном причинении ущерба 1861 г. (Malicious Damage Act 1861), слегка измененном последующими законами, которые хотя и избегают употреблять слово «поджог» (arson), но трактуют как фелонию, караемую разными сроками каторжных работ или тюремного заключения, противозаконное и злоумышленное поджигание всякого рода строений, в том числе и поджог преступником собственного дома с намерением причинить кому-нибудь ущерб или обмануть кого-либо.

Преднамеренное и злоумышленное разрушение путем поджога или иным путем кораблей королевского флота, королевских портов, арсеналов, магазинов, канатных заводов, присутственных мест, ведающих снабжением, и других строений морского ведомства или находящихся в них лесных материалов и запасов, а также любых военных или морских складов продовольствия или вооружения является преступлением, которое в случае осуждения обвиняемого карается по Акту об охране портов и пр. 1772 г. (Dockyards et с., Protection Act 1772) смертной казнью. Акт о взрывчатых веществах 1883 г. (Explosive Substances Act 1883) касается разного рода деяний, вытекающих из обращения со взрывчатыми веществами, из их хранения, и представляющих общественную опасность. Затруднение заключается в том, что закон не определяет, что им понимается под «взрывчатыми веществами», и только указывает, что под ними понимаются и материалы, служащие для производства взрывчатых веществ, что не очень помогает выяснению вопроса.

Берглери (burglary, ham-socn) – ночное воровство со взломом – является другим очень древним преступлением общего права, которое теперь предусмотрено Актом о воровстве-«лярсни» 1916 г. (Larceny Act 1916). Его определение носит весьма технический характер; оно заключается в проникновении со взломом в чужой жилой дом или строение, непосредственно соединенное с первым, с намерением совершить там фелонию, или во взломе при выходе после совершения там фелонии в период между 9 час. вечера и 6 час. утра по среднему Гринвичскому времени. Берглери представляет собой, конечно, фелонию и наказуется пожизненными каторжными работами. Хауз-брекинг (house-breaking) – проникновение в дом со взломом – является менее серьезным преступлением и заключается в незаконном проникновении со взломом в здание как общественное, так и частное в любое время и совершение там фелонии или в уходе оттуда со взломом после совершения фелонии. Это преступление представляет также фелонию, но карается не свыше четырнадцати лет каторжных работ. Когда кто-либо просто входит в жилой дом в ночное время или проникает в него или в любое другое здание со взломом в любое время с намерением совершить (в отличие от совершения) фелонию, то он виновен в фелонии, но наказуется не свыше семи лет каторжных работ.

Разбой – роббри (robbery) – представляет собой в такой же степени преступление против физической неприкосновенности как и против собственности, но обычно его относят к числу преступлений против собственности. В Акте о воровстве 1916 г. (Larceny Act 1916) нет определения разбоя, но его сущность заключается в похищении денег или имущества у другого человека или в присутствии другого человека, против его воли, путем насилия или устрашения о намерением либо присвоить похищенное себе, либо же по меньшей мере лишить человека, у которого похищают, владения похищаемым. Сущность разбоя заключается в применении силы, а наказание колеблется в зависимости от обстоятельств, при которых была применена сила. Так, если грабитель был вооружен или был в сопровождении других лиц или причинил физическое повреждение тому, кого ограбил, то он подлежит, в случае обвинения, пожизненным каторжным работам, если же таких условий не было, то предельное наказание сводится к четырнадцати годам. Нападение (assault) с намерением ограбить представляет само по себе фелонию, караемую пятью годами каторжных работ.

Лярсни (larceny), т. е. воровство или кража (theft), представляет собою также одно из старейших и распространеннейших преступлений, известных праву. Акт о воровстве 1916 г. (Larceny Act 1916) определяет его как «обманное и без добросовестного правового притязания взятие и унос чего-либо, что может быть украдено, с намерением в момент такого взятия лишить навсегда собственника того, что у него взято». В этом определении стоит обратить внимание на один или два пункта. Признано, что добросовестное предположение со стороны берущего, что взятый им предмет действительно принадлежит ему или что он имеет право взять его, представляет аргумент защиты при обвинении в краже. Но надо понять, что ошибка, под влиянием которой предполагаемый вор по его уверению действовал, должна быть ошибкой фактической, а не правовой. Так, если А обвязывает веревкой шею быка, находящегося в стойле Б, и уводит его, претендуя на то, что бык принадлежит ему, то это его убеждение будет служить действительной защитой, если только А добросовестно (хотя бы и ошибочно) считал, что именно этого быка он купил на ярмарке на прошлой неделе или что Б разрешил ему увести быка. Если же он знал, что бык принадлежит Б, но думал, что поскольку Б должен ему десять ф. ст., то он может взять у Б быка, пока тот не заплатит, то это рассуждение представит правовую ошибку и не поможет ему.

Затем должен быть налицо момент взятия и уноса (cepit et asportavit). Кража является по общему праву преступным захватом (trespass), а сущность захвата заключается во вмешательстве в чужое владение. Так, по общему праву, ничто, относящееся к земле, и a fortiori сама земля не могут быть предметом кражи; потребовался длинный ряд парламентских актов для того, чтобы такие предметы как овощи, фрукты, руды и минералы были признаны как объекты кражи. Прежде также считалось, что только «ценные» предметы могут быть украдены, а под ценностью понималась ценность вещи. Следовательно ценность таких предметов как банкноты, паи, векселя, облигации и т. п., считалась равной стоимости их пергамента или бумаги; их кража считалась «мелким воровством» (petty larceny) и не квалифицировалась как фелония, пока законы не изменили положения.

Сверх того, точка зрения общего права на воровство как на нарушение владения делала невозможным признание за кражу такого случая как кражу предмета, находившегося во владении укравшего. Вследствие этого такие лица, как зависимые держатели (bailee), агенты и т. п., скрывавшиеся с доверенным им товаром, не могли быть осуждены за воровство. Когда дело касалось слуг, это затруднение было устранено при помощи доктрины, что хозяин предмета продолжает владеть им даже в случае, когда он вручает его слуге. Эта доктрина основывается на том, что, поскольку слуга обязан исполнять приказания хозяина, последний продолжает владеть своим предметом. Вследствие этого считается, что такой предмет находится во владении хозяина, пока слуга не обнаружит явного намерения присвоить его; благодаря этому присвоение в данном случае сводится к нарушению владения. Так же обстоит дело с таким зависимым держателем, как перевозчик. Может считаться, что грузоотправитель все еще находится во владении грузом, пока перевозчик не совершит с товаром такого действия (break bulk), на которое он, как ему известно, не имеет права. Когда дело касалось агентов, получивших товар от третьих лиц для своих нанимателей, то здесь не было возможности применить эту теорию. Поэтому для таких случаев пришлось изобрести новую категорию, называемую эмбезлмент – присвоение (embezzlement). Еще труднее обстояло дело с обманувшим доверие – трести – доверительным собственником (trustee), так как он не только хранитель, но и законный владелец доверенной ему собственности и потому едва ли мог украсть то, чем сам владел. Однако, все же такие дела подпадают теперь под один из разделов Акта о воровстве. Не надо забывать, что в основе понятия воровства лежит нарушение владения, а не собственности. Человек несомненно может украсть собственную лошадь, если он до этого отдал ее в наем соседу на срок, который еще не истек.

Техническое определение воровства как «взятие и унос» или нарушение владения создает также другие трудности, одна или две из которых представляют интерес и имеют практическое значение.

Предположим, например, что какой-нибудь человек найдет предмет, повидимому, брошенный, и подымет его с намерением присвоить. Виновен ли он в воровстве? Конечно, нет, если предмет был действительно брошен, так как оставление предмета означает именно отказ от владения, а где нет владения, не может быть и воровства. Но предположим, что таким предметом оказывается кошелек, содержащий значительную сумму денег, который на самом деле был случайно потерян человекам, его несшим. Если нашедший поднимет его с намерением взять себе, то совершит ли он воровство? Ответ будет положительный, если только он не сумеет убедить присяжных в добросовестности своего убеждения, что кошелек был брошен. Акт о воровстве 1916 г. гласит: «В случае, когда в момент нахождения нашедший считает, что собственник может быть обнаружен, если будут приняты разумные меры…». С грамматической стороны это предписание не может считаться совершенным, но его содержание не лишено здравого смысла. Нахождение не есть удержание, если нашедший имеет основание считать, что тот, кто утерял предмет, согласился бы на вознаграждение нашедшего. Такое рассуждение оправдывается положением: «всякое владение защищается против вора».

Затем, может быть случай воровства посредством мошенничества. Если владелец предмета добровольно отказался от владения им, как правило не может быть воровства. Но если владельца побудили передать предмет, уверив его, что этот предмет подвергнется только осмотру, испробованию или починке и затем будет возвращен, причем человек, которому он был передан, с самого начала намеревался удержать его, то последний не может затем ссылаться в свою защиту на свои обманные действия и таким путем избежать обвинения в краже. Но когда намерение удержать предмет возникло лишь после получения этого предмета, то по общему праву не может быть обвинения в воровстве, если только дело не касается зависимого держателя, нарушающего свои обязанности в отношении вещи. Но это положение было изменено законом 1857 г., и теперь воровство со стороны зависимого держателя и даже со стороны собственника является преступным действием, предусмотренным законом. Однако это нечто совершенно иное, чем воровство при помощи мошенничества.

В качестве другого примера трудностей, создаваемых определением воровства в законе, мы можем привести случай с ошибкой со стороны истца. Предположим, что А предъявляет кассиру банка чек на 5 ф. ст. для оплаты. Кассир, будучи близоруким или неосторожным, кладет перед А на прилавок 50 ф. ст., А берет их и уходит. В этом случае нет сомнения, что А виновен в воровстве, потому что: 1) он не мог не заметить ошибки, 2) он ни на минуту не мог предположить, что она была совершена намеренно, 3) он с самого начала должен был иметь намерение присвоить себе лишние 45 ф. ст. Последнее обстоятельство служит ключом к толкованию закона. Если человек, которому что-либо было передано по ошибке (что ему должно быть известно), решает удержать переданное, то он вор. Но одного лишь факта удержания, даже если оно произошло после того, как удержавший обнаружил ошибку, недостаточно для его осуждения, если он может убедить присяжных, что он намеревался вернуть удержанное при соответствующем требовании. Он не обязан разыскивать лицо, совершившее ошибку. A fortiori, если он истратит деньги, не обнаружив ошибки, то он не вор. Это легко может случиться с разносчиком или коробейником, постоянно покупающим и продающим по мелочам.

Теперь мы подошли к последнему моменту в определении воровства, именно к положению, гласящему: «с намерением… навсегда лишить собственника вещи». В течение последнего столетия это определение подверглось радикальному, но повидимому незамеченному изменению, притом, как считается, не в сторону его улучшения.

Эта часть определения воровства была несомненно в него внесена с целью устранить такие случаи, когда человек, руководимый скорее злым побуждением или небрежностью, чем корыстолюбием, лишает собственника владения предмета с целью временного его использования. Случайный посетитель клуба, «заимствуя» с подставки зонтик, который, как он знает, ему не принадлежит, юноша, не способный противостоять искушению и совершающий тайком увеселительную прогулку на мотоциклете своего соседа – оба они виновны в предосудительном поведении, но вряд ли их можно заклеймить как воров. В соответствии с этим, большинство правовых систем у цивилизованных народов требуют для такого осуждения наличие того, что по римскому праву называется animus lucrandi. Старые английские авторы по общему праву, как сэр Мэтью Хейл (Matthew Hale) и сэр Уильям Блекстон (William Blackstone) явно испытывают замешательство при определении этого момента и обычно обходят его, употребляя такие выражения, как animus furandi или «преступное взятие» (felonious taking).

Но из многочисленных случаев, приводимых ими, видно, что суть этого преступного деяния заключалась до недавнего времени в намерении берущего взять предмет для себя, т. е. извлечь денежную выгоду из такого взятия (так как ничто, не имеющее ценности, не может быть украдено). К сожалению, около середины прошлого столетия в знаменитом судебном деле по обвинению в воровстве человека, который перенес кожи из одной части склада своего хозяина в другую с целью иметь возможность утверждать, что он над ними работал, обвиняемый был оправдан судом (Court of Exchequer Chamber) на том основании, что он не имел намерения лишить собственника навсегда его собственности. Это решение было конечно правильным, но мотивировка его была неудачна и еще более неудачно то, что она постепенно начала проникать в последующие судебные решения, пока не стала общепринятой. Например, если какой-нибудь человек подводит чужой автомобиль к краю утеса с сознательным намерением сбросить его вниз и разбить, и это ему удается, то он повидимому может быть осужден за воровство по закону 1916 г. Он несомненно виновен в преступном деянии, именно, в злонамеренном причинении ущерба собственности, но он не виновен в воровстве в историческом значении этого слова. Истинная сущность воровства заключается в намерении обратить в собственную пользу предметы, принадлежащие другому. Еще сравнительно недавно в 1858 году суд оправдал обвиняемого в краже государственных бумаг на том основании, что он не намеревался обратить их в свою пользу.

Действие, заключающееся в использовании чужих перевозочных средств, совсем недавно было признано преступлением по закону. В таком шаге не было бы надобности, если бы старое определение воровства не подверглось изменению. Но этот закон относится только к механическим перевозочным средствам. Тяжесть воровства и вследствие этого его наказание зависят от разных обстоятельств. Так, хотя всякое воровство является фелонией, но простое воровство (т. е. воровство, не сопровождающееся такими обстоятельствами, которые считаются «отягчающими») наказуется каторжными работами на срок не свыше пяти лет, если только преступник не мужского пола и притом моложе шестнадцати лет, в каком случае он может быть подвергнут телесному наказанию. Но кража скота, карманная кража, кража на судах и в доках, кража, произведенная слугами у нанимателей, может быть наказуема четырнадцатью годами каторжных работ; кража завещательных документов и кража предметов, пересылаемых по почте, могут караться пожизненными каторжными работами. По общему праву, собаки, в качестве животных ferae naturae, в отношении которых не может быть права собственности, не могут быть объектом кражи. По Акту о воровстве кража собаки не составляет фелонии, но при вторичном осуждении она составляет мисдиминор, наказуемый тюремным заключением на восемнадцать месяцев с тяжелыми работами или без них.

Преступлением, которое рассматривается как несколько менее тяжелое, чем кража, является получение денег (а также и ценных бумаг) или вещей посредством мошенничества (false pretences). Основное различие между этим преступлением и воровством заключается в том, что в этом случае пострадавший отказывается добровольно от владения украденным, а следовательно и от собственности на него и, таким образом, тут нет нарушения владения со стороны обвиняемого. Для того, чтобы возможно было осуждение по такому обвинению, надо доказать, что обвиняемый сознательно дал ложные сведения, как будто они соответствовали реальным фактам, зная, что эти сведения неправильны и, кроме того, надо доказать, что пострадавший расстался со своим имуществом в силу доверия к правильности этих сведений. Простое высказывание мнения или такое предсказание как то, что акции вне всякого сомнения подымутся в цене, недостаточно для осуждения. Не надо смешивать это преступление с вымогательством денег при помощи угроз, что обычно зовется вымогательством (blackmail). Хотя Акт о воровстве касается также и этого преступления, но оно собственно относится к другой группе преступлений и потому будет рассмотрено в другом месте этой книги. Но прием заведомо краденых вещей конечно составляет преступление, родственное краже. Надо заметить, что это преступление включает также прием вещей, которые в точном смысле слова не были украдены, но тем не менее были получены преступным путем, например, посредством мошенничества или обманного присвоения, причем характер этого первоначального преступления служит основанием для определения вытекающего из него преступления, которое может быть признано либо фелонией, либо мисдиминором. Например, прием заведомо краденых вещей составляет фелонию, потому что воровство есть фелония, но подобный же прием денег или вещей, полученных путем мошенничества, составляет мисдиминор, как и само их получение мошенническим путем. Странно, что хотя последнее преступление само не может караться каторжными работами на срок свыше пяти лет, прием вещей, заведомо полученных мошенническим путем, может наказываться семью годами.

Недостаток места заставляет нас оставить все попытки подробно обсудить два серьезных преступления против собственности, известных под названием злонамеренное причинение ущерба (malicious injury) и фалвшивомонетчество (false coining). Оба они представляют скорее целые группы преступлений, чем отдельные преступления, и трактуются правом так детально, что это красноречиво свидетельствует о затруднениях в определении их понятий. Главное между ними различие сводится в основном к тому, что злонамеренное причинение ущерба вызывается чувством мести, тогда как фалыиивомонетчество совершается главным образом animo lucrandi и потому очень близко к краже. Нарушения монетной регалии бывают различны по своей тяжести, начиная с фактической подделки государственной монеты, представляющей фелонию и караемой вплоть до пожизненных каторжных работ, и кончая сбытом и вручением неполноценной монеты или хранением ее с намерением сбыть, что составляет только мисдиминор (во всяком случае при первичном обвинении), караемый одногодичным тюремным заключением с тяжелой работой.

Злонамеренное причинение ущерба охватывает ряд преступлений, начиная с поджога судов, портов, арсеналов или складов военноморского флота, что, как указывалось раньше, представляет преступление, караемое смертной казнью, и кончая таким мисдиминор, как обезображивание общественных памятников, музеев и предметов искусства, караемым шестимесячным тюремным заключением с тяжелыми работами. Общее указание Акта о злонамеренном причинении ущерба 1861 г. (Malicious Damage Act 1861) налагает наказание в два года тюремного заключения с тяжелыми работами за всякое злонамеренное повреждение, не предусмотренное другими статьями закона, если оно произведено в дневное время. Если же оно произведено между 9 часами вечера и 6 часами утра, то предельное наказание составляет пять лет каторжных работ.

Теперь мы подошли к тому преступлению против собственности, которое можно обсудить подконец, именно к подлогу документов (forgery), которое предусмотрено главным образом Актом о подлоге документов 1913 г. (Forgery Act 1913).

По этому закону подлог документов определяется как изготовление фальшивого документа для его использования в качестве подлинного. Поэтому надо заметить, что подлог per se не включает признака «сбыта» (uttering) или использования подложного документа. На самом деле, самое изготовление с обманными намерениями некоторых фальшивых документов (как, например, завещательных распоряжений, документов за печатью, облигаций, банкнот или казначейских билетов или любых других ценных бумаг, документов, устанавливающих правовой титул на землю или движимость, доверенностей на сделки с ценными бумагами и акциями, записей в реестрах правовых титулов – Registers of Title, страховых полисов, чартеров и некоторых официальных документов, в том числе разного рода удостоверений) составляет фелонию, наказуемую четырнадцатью годами каторжных работ. Подлог (с намерением обмануть или причинить вред) любого документа, имеющего одну из правительственных или королевских печатей, может караться пожизненными каторжными работами, в то же время подлог с такими же намерениями многих других официальных документов влечет наказание вплоть до четырнадцати лет. В случаях, когда специально не оговорено, что данный подлог считается фелонией, он рассматривается как мисдиминор, караемый двухлетним заключением.

Но точно так же, как может быть подлог без сбыта, возможен и сбыт без подлога. Если кто-либо пустит в обращение, с намерением обмануть или причинить вред, какую-нибудь печать, штамп или документ, который, как ему известно, подложен, то считается, что он совершил то же преступление и должен быть подвергнут тому же наказанию, что и лицо, фактически совершившее подлог. Даже одно только обладание подложными банкнотами, штампами, орудиями и материалами, необходимыми для подлога, без законного основания или объяснения (причем доказательства о наличии последнего лежат на обвиняемом) составляет фелонию и подлежит наказанию каторжными работами на сроки от семи до четырнадцати лет, в зависимости от характера подложных документов или орудий для подлога.

В законе нет определения понятия «подделки», но стоит только взглянуть на те разделы, которые пытаются определить, что такое «подложный документ», как станет ясно, что общераспространенное представление, будто подлог может быть совершен только путем подделки чужой подписи, совершенно ни на чем не основано. Говорят, и вероятно это правильно, что можно совершить подлог путем подписания собственного имени, например, в случае, когда некий Джемс Браун подписывает чек и посылает его человеку, который, как ему известно, подумает, что чек подписан другим Джемсом Брауном. Совершенно очевидно, что можно совершить подлог, подписав вымышленное имя или имя умершего человека, и что, с другой стороны, вовсе нет надобности подписывать собственное имя, чтобы быть виновным в подлоге. Дело в том, что всякое существенное изменение, внесенное в явно законченный документ, делает его подложным, и человек, вносящий это изменение с той целью, чтобы измененный документ был принят за подлинный, виновен в подлоге. А подложным документом с точки зрения закона является такой документ, который весь целиком или существенная часть которого имеет целью показать, что он сделан таким лицом или от имени такого лица, или за счет такого лица, который на самом деле не составлял этого документа и никого не уполномачивал его составлять. Для доказательства подлога не имеет значения, что подложный документ не завершен или не создал бы обязательства, или не был бы действителен по закону. Например, чек может быть признан подложным и чекодатель осужден за подлог, даже если сведущий человек, взглянув на этот чек, сразу мог бы увидеть, что чек этот, даже будучи подлинным, не мог бы отвечать своему назначению.

Глава XII

Преступления против религии и нравственности

С тех пор, как в 1689 г. была установлена веротерпимость в отношении диссидентов, а в конце восемнадцатого и в начале девятнадцатого века постепенно отменены ограничения прав католиков, оскорбление религиозных верований редко бывало предметом уголовного преследования. Тем не менее, поскольку вплоть до 1921 г. возможно было привлечь к ответственности за такое преступление, как кощунственный памфлет (blasphemous libel), и поскольку отношение судов к тому, что обычно называется «секуляризмом», подробно обсуждалось еще в 1917 г. Палатой лордов, заседавшей в качестве верховного суда, то необходимо сказать несколько слов о нападках на религиозные верования в отличие от действий.

Преступление, чаще всего упоминаемое в этой связи, известно под названием кощунства, в случае же своего воплощения в писаную или печатную форму – кощунственного памфлета. Оно заключается в произнесении или опубликовании слов, задевающих основные истины христианского вероучения с расчетом на оскорбление чувств тех, кто исповедует эту религию, а в случае кощунственного памфлета – на то, чтобы вызвать нарушение мира. Как указывал покойный судья Стифен (Stephen) в своей ценной книге «История уголовного права в Англии», такая трактовка кощунства представляет несомненно современное видоизменение первоначального взгляда на это преступление, которое проникло в общие суды после Реставрации и приводилось в действие до начала девятнадцатого века. В этот период сущность преступления заключалась в том факте, что под сомнение ставилось христианское учение, а не в способе его критики. С тех пор как начал преобладать либеральный дух девятнадцатого века, для судов стало явно немыслимо, при отсутствии соответствующего закона, утверждать, что умеренная и разумная критика христианских догматов составляет преступное действие. Если бы они поступили так, то половина самых выдающихся английских мыслителей и писателей была бы в опасности подвергнуться штрафу и тюремному заключению. Поэтому суды постепенно изменили свою позицию. Сейчас сущность этого преступления несомненно заключается в способе осуществления нападок на религию, а не в существе нападок.

В деле Готта (Gott), разрешенном в 1921 г., слова судьи, напутствовавшего присяжных и членов Уголовного апелляционного суда, обнаруживают это с полной очевидностью. Судья, слушавший дело, говоря о писаниях обвиняемого, поставил вопрос так: «Есть ли это нечто большее, чем осуждение, показ в смешном виде или неуважение к христианской религии и к священному писанию? Есть ли это в каком-нибудь смысле оспаривание догм?» С другой стороны, Палата лордов установила в 1917 г., что общество, заведомо учрежденное с целью пропаганды против всех верований в высшие силы, вправе (как общество с законной целью) владеть капиталами, завещанными ему для благотворительных целей. Кощунство и кощунственный памфлет представляют мисдиминор, караемый штрафом и тюремным заключением.

Некоторые старые парламентские акты, формально не отмененные, но никогда не осуществляемые, трактуют в качестве мисдиминора открытые нападки на некоторые таинства, обряды или установления государственной церкви или их «извращение»; некоторые более современные законы, иногда применяемые, налагают значительные штрафы на людей, которые нарушают порядок на законных собраниях верующих или ведут себя на них непристойно. Одним из последних, если не последним, является Акт о погребениях 1880 г. (Burial Act 1880), который считает мисдиминором всякое буйство, насилие и вообще непристойное поведение при погребении, происходящем в соответствии с этим законом.

Лжесвидетельство (perjury) является преступлением, тесно связанным с религией, поскольку отношение к нему как к преступлению коренится в отвращении, которое люди испытывали к тому, кто преднамеренно нарушает клятву после торжественного призыва к божеству быть свидетелем справедливости его слов. В настоящее время лжесвидетельством считается дача в судебном заседании ложных показаний, имеющих существенное значение для исхода дела, когда ложность их лжесвидетелю известна или он не вериг в их правдивость, притом после совершения обряда принесения присяги или торжественного обещания говорить правду. Лжесвидетельство никогда не признавалось фелонией, вероятно по той причине, что очень долго это преступление рассматривалось только духовными судами, но в то же время оно карается семью годами каторжных работ или двумя годами тюремного заключения с тяжелыми работами и штрафом. Уже раньше указывалось, что лжесвидетельство является одним из очень многих преступлений, осуждение по которым не может быть вынесено на основании показаний одного только свидетеля.

Существует много других видов клятвопреступления или ложных показаний по правовым вопросам, которые караются на основании Акта о лжесвидетельстве 1911 г. (Perjury Act 1911), как например дача ложных сведений при совершении бракосочетания, при регистрации рождений и смертей или в иных случаях, когда сведения требуются по закону или нужны для занесения в профессиональные реестры.

«Склонение к лжесвидетельству» (Subornation of perjury) представляет попытку склонить человека к совершению одного из преступлений, наказуемых по Акту о лжесвидетельстве, и является само по себе мисдиминором, для привлечения к ответственности по которому требуется обвинительный акт, и который карается штрафом и тюремным заключением.

Теперь перейдем от преступлений против религии к преступлениям против правил нравственного поведения.

Из них одним из самых важных является бигамия или вступление во вторичный брак лица, состоящего в законном браке. Мы уже видели, что знание о существовании предшествующего брака не входит в число законных признаков этого преступления, но разумное и добросовестное убеждение в смерти супруга или супруги составят достаточную защиту при обвинении в двоебрачии; в соответствии со специальной оговоркой закона, отсутствие у обвиняемого или обвиняемой сведений о супруге в течение семи лет, предшествовавших вторичному браку, будет служить основанием для действительной защиты. Долгое время одна из курьезных особенностей доказательственного права заключалась в том, что законная жена или муж обвиняемого в двоебрачии не считались правомочными давать показания против обвиняемого и не могли привлекаться к этому, в то время, как вторая «жена» или «муж» могли. В соответствии с недавним изменением в законе, настоящая жена или муж обвиняемого или обвиняемой правомочны сейчас давать такие показания, а может быть и обязаны к этому. Двоебрачие составляет фелонию, караемую семью годами каторжных работ; соучастник в преступлении, знавший о том, что совершается бигамия, считается главным участником второй степени, хотя бы в это время он сам не состоял в браке.

Морально еще отвратительнее, чем двоебрачие, преступление кровосмешения (incest) или брачные отношения с кровным родственником до второй степени включительно как законным, так и незаконным, когда обвиняемому эта родство известно. Естественно, что если дело касается женщины, то принудительность связи освобождает ее от обвинения в кровосмесительстве; так же точно женщина моложе шестнадцати лет не может быть преследуема за кровосмесительство. Это преступление считается мисдиминором, караемым семью годами каторжных работ.

Надо упомянуть, но излишне подробно обсуждать такие возмутительные преступления против нравственности, как преступления, известные под названием противоестественного полового сожительства, которые согласно Акту о преступлениях против личности 1861 г. (Offences against the Person Act), считаются фелонией, наказуемой пожизненными каторжными работами. Одно лишь покушение на совершение такого преступления или нападение с намерением его совершить представляет собой мисдиминор, караемый десятью годами каторжных работ.

Помимо этих специфических преступлений, сама половая безнравственность per se не трактуется уголовным правом как преступление. Даже прелюбодеяние, хотя формально наказуемое духовными судами, рассматривается гражданскими судами только как основание для расторжения брака или развода, а не как уголовное преступление. Подобным же образом трактуются такие деяния как пьянство, непристойное поведение, игра в азартные игры. Они, конечно, рассматриваются английским правом как mala in se, но сами по себе не являются предметом уголовного преследования, за исключением того случая, когда лицо мужского или женского пола, частным ли образом или публично, покушается на совершение действия большой непристойности с мужчиной, что считается мисдиминором, караемым двумя годами тюремного заключения с тяжелыми работами. Во многих других случаях такое действие, которое само по себе представляет только безнравственный поступок, может превратиться в преступление, вследствие наличия некоторых обстоятельств, как публичность, извлечение выгоды, повторность. Например, хотя разврат не составляет сам по себе уголовного преступления, но проститутка, которая пристает к прохожим в публичном месте, человек, который содержит дом, технически именуемый «притоном» (disorderly house), с целью содействия азартным играм, пари или проституции, человек, который вовлекает или пытается вовлечь в развратную жизнь женщину моложе двадцати одного года, еще не являющуюся проституткой и не имеющую репутации безнравственной женщины, считается виновным в мисдиминоре, который влечет разные степени наказания вплоть до двух лет тюремного заключения. Так же точно человек, который занимается «букмекерством», подлежит суммарной юрисдикции и подвергается в первый и второй раз штрафу, а в третий и следующие разы привлекается с обвинительным актом и подлежит штрафу или тюремному заключению на шесть месяцев на основании Акта об уличных пари 1906 г. (Street Betting Act 1906).

Подкуп или взяточничество является преступлением, широко распространенным в течение долгих столетий, но уже давно оно считается незначительным, если не совсем безвредным. В последние годы оно привлекло к себе однако усиленное внимание законодательства. Особенно надо указать на Акт о практике подкупа 1883 г. (Corrupt Practices Act 1883), касающийся парламентских выборов. Акт о муниципальных выборах 1884 г. (Municipal Elections Act 1884), касающийся, как указывает его наименование, избирательной борьбы на муниципальных выборах. Акт о практике подкупа публично-правовых учреждений 1889 г. (Public Bodies – Corrupt Practices Act 1884), касающийся подкупа должностных лиц, и Акт о предупреждении подкупа 1906 г. (Prevention of Corruption Act 1906), касающийся подкупности или взяточничества агентов в виде тайного получения комиссионного вознаграждения. Сущность всех этих преступлений заключается в том, что преступник склоняется в силу корыстных соображений к тому, чтобы отступиться от выполнения своего долга.

Наконец, имеется еще совершенно понятное преступление «зловредности» (nuisance) или вернее «общественной зловредности» (public или common nuisance). Под этим названием понимают большую группу менее серьезных преступлений против общего блага. Их сущность заключается в создавании препятствий, причинении неудобств или вреда обществу при осуществлении его членами их общих прав. Перечисление самых общеизвестных случаев объясняет сущность этого преступления. Оно охватывает: 1) затруднение пользования публичными дорогами, в том числе судоходными реками, 2) пренебрежение обязанностью ремонтировать публичные дороги со стороны тех, кто обязан это делать, 3) загрязнение общественных водоемов, 4) доведение зданий до такого состояния, что они становятся опасны для соседей, 5) распространение громких звуков или шумов или ядовитых газов, 6) хранение взрывчатых веществ в помещениях без надлежащего разрешения, 7) создание условий, при которых люди приходят в соприкосновение с лицами, заведомо страдающими заразными болезнями, 8) выставление на продажу испорченной или вредной провизии, 9) содержание без разрешения харчевни или другого увеселительного заведения, требующего по закону разрешения.

Один из наиболее любопытных, но мало известных случаев зловредности заключается в том, что предприимчивый содержатель увеселительного заведения или магазина вызывает скопление людей на улице привлекательностью своего заведения или витрины магазина, так что люди, желающие пользоваться тротуаром, не могут это сделать, а люди, проход к домам которых прегражден скоплением толпы, лишены возможности подойти к ним. В некоторых частях Лондона полицейские власти как будто пренебрегают своими обязанностями в отношении этого вида зловредности.

Всякая зловредность является мисдиминором, караемым штрафом и тюремным заключением. Обычно это преступление требует для привлечения к ответственности обвинительного акта (indictable offence), но некоторые виды этого преступления, предусмотренные законом, наказуются в суммарном порядке.

Глава XIII

Преступления против чести

Эта группа преступлений невелика, но имеет большое значение; она охватывает ляйбель – письменную клевету (libel), вымогательство путем угроз (blackmail) и злонамеренное судебное преследование (malicious prosecution).

Ляйбель, т. е. опорочивание человека письменно или путем изображений, представляет собой одновременно уголовное и гражданское правонарушение, но между ними имеется существенное различие, что в соответствующем месте будет показано. Устно произнесенные слова, если они только не носят характера кощунственных или призывающих к мятежу, не могут служить основанием для уголовного преследования, но могут составить гражданское правонарушение, именно устное оскорбление или слэндер (slander). В эпоху, предшествовавшую распространению книгопечатания, преступление ляйбель было сравнительно мало распространено, но после введения книгопечатания оно сразу представило настоящую опасность, и за него быстро принялся Суд Звездной палаты, от которого ведет свое начало большая часть современного права, касающаяся уголовного деяния «ляйбель».

Важно отметить, что опорочение заключается в унижении чести человека не в его собственных глазах, а в глазах окружающих. Поэтому никакая степень оскорбления, как бы резка она ни была, не составляет ляйбель, если она не содержит утверждений, рассчитанных на то, чтобы сделать пострадавшего ненавистным, смешным или презренным для других. С другой стороны, опубликование пасквиля или его сообщение третьему лицу не составляет обязательного признака ляйбеля. Достаточно, если он сообщен истцу и рассчитан на нарушение мира.

Существенный признак ляйбель (как и всякой клеветы) заключается в том, что в нем должен быть элемент «innuendo», т. е. содержаться или подразумеваться утверждение, рассчитанное на то, чтобы сделать лицо, подвергшееся клевете, ненавистным, смешным или презренным для других. Этот момент может быть очень искусно замаскирован, и успех преследования может зависеть от того, удастся ли адвокату, ведущему такое преследование от имени пострадавшего, убедить присяжных в существовании innuendo. До того пока Фокс не провел своего знаменитого Акта ляйбель 1792 г. (Libel Act 1792), вопрос о наличии innuendo должен был разрешаться судом, а присяжным предоставлялось лишь установить факт опубликования. Этот закон уполномочил присяжных выносить общий вердикт «виновен» или «не виновен». Но и сейчас еще суд вправе постановлять, что письменное утверждение, послужившее основанием для иска, не может считаться клеветническим.

В вопросе о mens rea и о ляйбель есть один интересный момент. По давней традиции всякий обвинительный акт и вообще преследование за ляйбель предполагало, что обвиняемый, злонамеренно опубликовал сведения, касающиеся истца. Но уже давно решено, что единственное доказательство злонамеренности, необходимой для признания преступности деяния, заключается в самом факте клеветы. Человек, публикующий клеветнические утверждения, уже этим самым обнаруживает свою злонамеренность, если только он не может привести в свою защиту одно из признаваемых законом оправданий или сослаться на привилегии, созданные законом. По иску о клевете, по которому более ста лет тому назад было вынесено решение, получившее значение прецедента, Суд Королевской скамьи установил, что злонамеренность «в правовом смысле означает противоправное действие, совершенное намеренно без должных причин или оправданий». В начале нашего столетия Палата лордов признала в одном еще более известном деле, что собственники газеты могут быть признаны ответственными за клевету на человека, о существовании которого они, по их словам, не имели никакого представления. Их ответственность обосновывалась тем, что газетное описание могло быть отнесено и фактически было отнесено к данному лицу как объекту клеветы. Говоря иначе, человек, публикующий клеветнические заявления, несет вытекающий отсюда риск.

В чем заключаются «должные причины или оправдания», которые освобождают виновного в ляйбель от законных последствий? Можно предположить, что клеветническое утверждение оправдано, если оно истинно. Действительно, так следует по закону, поскольку дело касается гражданского процесса, но даже и в этих случаях «истинность» нельзя понимать буквально: клеветнические заявления должны быть истинны по существу и фактически. Например, если А написал о Б: «Мне кажется, что Б теперь совершенно трезвый человек», то буквально это утверждение может быть истинным, но так как здесь подразумевается, что Б был одно время невоздержанным, то оно все же вполне может быть признано клеветническим.

Но ссылка на истинность не является защитой при уголовном преследовании за клевету, за исключением того случая, когда опубликование сведений, содержащихся в инкриминируемой публикации, преследует цели общественного блага. Уголовное право не столько интересуется вредом, причиненным пострадавшему, сколько опасностью для общества. Оно считает, что произвольное и бесцельное или преследующее только злобную цель опубликование неприятной истины не может быть оправдано, если оно явно ведет к нарушению мира. Лицо, возбудившее уголовное преследование, кроме того, ведь не стремится извлечь денежную выгоду из своего прежнего уклонения с нравственного пути.

Второй аргумент защиты при преследовании за ляйбель заключается в том, что обвиняемый осуществлял право «справедливой критики» (fair criticism). Но эта защита применима только в тех случаях, когда пострадавший является лицом, которое по своему положению или по своим занятиям подвергает свою деятельность общественной критике, как, например, политический деятель, писатель, художник, выставляющий свои работы, актер, руководитель общественного движения и т. п.

Поскольку критика заключается в простом высказывании суждений, она не может считаться клеветнической, хотя, несомненно, может серьезно повредить репутации истца. Например, если известный и уважаемый критик, давая отчет о пьесе, напишет: «Эта пьеса от начала до конца плоха», то он явно выскажет только собственное суждение, и как бы оно ни было тяжело для автора, нельзя считать, что критик вышел за пределы своих прав. Но если критика содержала явно выраженное или подразумеваемое утверждение о фактах одновременно неправильное и опорачивающее, то право на «справедливую критику» не может составить защиты. Предположим, например, что А, давая отчет о книге Б, напишет: «Писатель, который смешивает Оливера Кромвеля с Томасом Кромвелем, вряд ли может заслуживать доверия в вопросах истории», между тем как в книге Б нет таких мест, которые могли бы создать подобное представление. Вероятно, довод о «справедливой критике» не имел бы силы в этом случае.

Третий интересный довод защиты при преследованиях за ляйбель, известен под названием «привилегии» (privilege). Когда, исполняя свой законный или хотя бы только моральный долг, человек публикует сведения, опорачивающие другого, но при этом добросовестно верит в их истинность и считает опубликование их существенным с точки зрения своего долга, то его нельзя ни осудить и наказать, ни присудить к возмещению ущерба по гражданскому иску, даже если фактически окажется, что его утверждения неистинны. Эта защита обычно применяется в случаях, когда теперешний или прежний наниматель дает характеристику своего служащего. Например, если А думает нанять Б в качестве секретаря, пользующегося доверием, и просит X, прежнего нанимателя Б, дать характеристику Б, а X отвечает: «Б очень приличный малый, но он не умеет сохранять секретов», то в данных условиях этот ответ опорачивает Б. Но никакой суд не допустит осуждения X или взыскания с него ущерба, за исключением того случая, когда истец сумеет доказать, что не только утверждение X было ложно, но что X либо сам не верил в его истинность, либо действовал под влиянием недобросовестных побуждений.

Многие другие виды утверждений пользуются подобной же безусловной или условной привилегией. Так, например, никакое преследование за ляйбель не может иметь успеха, если оно направлено против человека, который в качестве судьи, адвоката, свидетеля или стороны сообщит в процессе перед судом соответствующей юрисдикции опорачивающий материал; или против того, кто совершит то же самое при исполнении военного долга, или опубликует отчеты, содержащие опорачивающие сведения по распоряжению или по полномочию одной из палат парламента; или, в случае, когда дело идет о газетных сообщениях, опубликует добросовестные и точные отчеты о современных ему судебных процессах, которые содержат опорачивающие утверждения, даже если окажется, что фактически эти утверждения не истинны и не истинны заведомо для обвиняемого. В других случаях защита на основе такой привилегии окажется несостоятельной, если жалобщик докажет (или в некоторых случаях, если обвиняемому не удастся опровергнуть) существование «явно выраженного злонамерения» (express malice), т. е. каких-либо побуждений мести или злобы, или желания. повредить жалобщику, – что не совместимо с беспристрастным выполнением долга. В таком случае привилегия считается «условной».

Положение прессы тесно связывает ее с Актом о ляйбель, и хотя большей частью собственники газетных издательств, редакторы и сотрудники подлежат действию тех же самых предписаний Акта о ляйбель, что и прочие лица, но существует одно или два существенных различия. Наиболее важно то, что, в отличие от общего правила, преследование за ляйбель газеты в лице ее собственника, издателя, редактора или любого человека, ответственного за ее издание, не может произойти без приказа судьи в распорядительном порядке (judge in chamber). Эта совершенно исключительная привилегия несомненно обязана своим существованием тому факту, что руководителям большой газеты почти невозможно лично удостоверяться в истинности или безобидности каждого публикуемого ими сообщения еще до его напечатания. С другой стороны, газета, отказывающаяся опубликовать разумное опровержение или разъяснение опубликованного ею отчета или другого сообщения, не может воспользоваться в отношении отчетов об общественных собраниях этой условной привилегией, предоставленной ей законом. Сверх того, хотя в Англии не существует цензуры в отношении печати, но большая часть печатных изданий должна под угрозой кары содержать указания на имя и адрес типографии. Типограф, печатающий газету, в свою очередь, должен хранить не менее одного экземпляра каждого номера с указанием имени и адреса человека, поручившего ему печатание его, причем это имя и адрес должны быть разборчиво написаны или напечатаны на номере для того, чтобы любой человек, желающий начать преследование по обвинению в ляйбель за напечатание какой бы то ни было статьи, мог узнать, кого привлекать к ответственности. Формально, конечно, каждый человек при всей своей невиновности может быть привлечен к уголовной и гражданской ответственности, если он принимал какое бы то ни было участие в распространении письменной клеветы, но обычно уголовное преследование не возбуждается против тех, кто только распространяет клевету в порядке осуществления своих деловых обязанностей, не зная и не подозревая о существовании такой клеветы.

Наконец, следует упомянуть о недавно изданном законе 1926 г., хотя он и не связан непосредственно с Актом о ляйбеле; этот закон сильно ограничивает ранее существовавшее право собственников газет опубликовывать свидетельские показания непристойного характера, даваемые в судебных заседаниях, и запрещает печатать всё касающееся бракоразводных дел, кроме самых общих данных. Однако, этот закон может быть использован только в отношении собственников газет, их редакторов, владельцев типографий и издателей; кроме того, преследование на основании него не может быть возбуждено без разрешения генерал-атторнея. Кара за нарушение этого закона составляет тюремное заключение до четырех месяцев или штраф до 500 ф. ст. или то и другое вместе.

Ляйбель составляет мисдиминор по общему праву и карается штрафом и тюремным заключением, причем последнее по Акту о ляйбеле 1843 г. (Libel Act 1843) ограничивается двумя годами в тех случаях, когда обвиняемый знал, что его сведения не истинны, и одним годом в остальных случаях.

Тяжелое и низкое преступление, известное под названием вымогательства (blackmailing) денег или ценностей путем угроз, трактуется некоторыми авторами, как преступление против собственности. Это ошибка, так как при такой трактовке отклоняется внимание от истинной сущности этого преступления. Когда соответствующие угрозы имеют характер физического насилия, то само преступление отличается от разбоя (robbery) тем, что получаемые преступником ценности не всегда находятся при самом пострадавшем или в ближайшем расстоянии от него. Но сущность вымогательства заключается в том, что путем скорее морального, чем физического устрашения оно побуждает жертву, из страха потерять свое положение в обществе, исполнить самые неумеренные требования вымогателя. Даже в тех случаях, когда обвинения вымогателя хорошо обоснованы, его преступление тяжело; но когда они совершенно неосновательны, как бывает во многих случаях, то это одно из самых тяжелых преступлений, особенно потому, что только человек с исключительно сильным характером пойдет на те страдания и ту огласку, которая связана с возбуждением преследования за это преступление. По этой причине судьи имеют обыкновение опускать в этих случаях имена тех, кто возбудил преследование.

Точнее говоря, это преступление заключается в том, что с целью вымогательства денег человека обвиняют или угрожают обвинить в одном из преступлений, караемых казнью или каторжными работами на семь лет, или в нападении (assault) с покушением на совершение насилия над женщиной, или в попытке склонить кого-нибудь к противоестественным отношениям или в каком-либо другом тяжелом, хотя бы формально и не уголовном проступке. Надо отметить, что это преступление не обязательно заключается в угрозе обвинить то лицо, которому угрожают, или вообще какого-нибудь живого человека. Весьма часто человек поддается вымогательству не ради спасения своей собственной репутации, но для спасения еще живущего или покойного родственника. Вымогательство тем отличается от преступления ляйбеля, что последнее (как кажется) не может заключаться в опорачивании умершего лица.

Вымогательство представляет собой фелокию, караемую пожизненными каторжными работами, причем, если преступник мужского пола и моложе шестнадцати лет, он подвергается в качестве дополнительного наказания однократному непубличному телесному наказанию.

Злонамеренное судебное преследование (malicious prosecution) сейчас почти неизменно трактуется как чисто гражданское правонарушение, дающее основание иску о возмещении ущерба, хотя формально оно еще считается уголовным деянием, в качестве которого оно встречается в разных формах в некоторых старых, но еще неотмененных законах. Самым старым видом этого рода преступлений является заговор (conspiracy) для получения ложного обвинительного акта (indictment) по обвинению в тризн или фелонии. Злонамеренное судебное преследование встречается в статутах 1300 и 1305 гг. и в течение некоторого времени оно было наказуемо. Серьезным основанием для того, чтобы оспаривать преступный характер этого деяния, служило то обстоятельство, что нельзя было обвинить в его совершении одно лицо, так как заговор по необходимости требует участия по крайней мере двух человек. Затем оно не могло служить основанием для обвинительного акта по мисдиминор. Поэтому с конца XV в. по делам о злонамеренном судебном преследовании стали преобладать гражданские иски.

Мейнтенанс (maintenance) представляет собой другой вид злонамеренного судебного преследования, который встречается в старых статутах. Здесь речь идет об участии лица в тяжбе, в которой оно не имеет никаких законных интересов. Средневековые суды, вероятно не без достаточного основания, с большой подозрительностью относились к людям, которые вмешивались в чужие тяжебные дела, тем более, что человек, добровольно дававший свидетельские показания без приглашения суда, подвергался серьезному риску быть обвиненным в качестве обычного «сутяги» (barrator) или возбудителя тяжб.

Чемперти (champerty) представляет собой особо тяжелый вид мейнтенанс с той особенностью, что виновный в этом деянии выговаривает в виде оплаты за свою помощь долю в ожидаемой выгоде в случае выигрыша дела.

Мейнтенанс, чемперти и беретри (barratry) – сутяжничество – представляют собой мисдиминор с точки зрения общего права. Но, подобно заговору, их сейчас не рассматривают как преступления; они сопровождаются гражданским иском об ущербе со стороны лица, против которого была направлена тяжба.

Глава XIV

Санкции уголовного права

На протяжении последних четырех глав нам приходилось неоднократно упоминать о различных наказаниях, налагаемых при совершении разных преступлений. Теперь, заканчивая обзор уголовного права, необходимо кратко объяснить природу этих различных наказаний, а также и некоторых других процедур, недавно только введенных не столько для устрашения, сколько с целью перевоспитания или исправления человека, к которому они применяются. Мы начнем с того, что называется собственно наказанием.

1. Смертная казнь. Смертная казнь, раньше составлявшая обычное наказание за все преступления, относящиеся к фелонии, теперь, как мы уже видели, применяется только за четыре преступления, а именно – государственную измену (high treason), предумышленное убийство – мёрдар, пиратство с применением насилия и поджог морских складов, кораблей, портов и т. д. Смертная казнь приводится в исполнение всегда посредством повешения, хотя формально короне предоставлено право требовать применения старого способа обезглавлепия в случаях казни за государственную измену. Смертная казнь, которая в течение столетий представляла собой публичное зрелище, стала с 1868 г. проводиться не публично, поскольку дело касается обвинения в мёрдэр.

Это правило не относится к другим обвинениям, но Кезмент (Casement), обвиненный в государственной измене в 1916 г., был казнен внутри тюремных стен. За казнью в течение 24 часов должно последовать коронерское следствие в отношении тела казненного (coroner's inquest); тело хоронится на тюремном участке. Народу сообщают о совершении казни путем вывешивания на наружной стене тюрьмы копий врачебного удостоверения о смерти, заявления шерифа о том, что приговор должным образом приведен в исполнение, и вердикта коронерского жюри.

2. Каторжные работы (буквально «уголовное рабство» – penal servitude) заменили с 1853 г. ссылку за океан, так как заокеанские владения короны окончательно отказались принимать преступников. Это наказание полагается за все наиболее тяжелые преступления, кроме тех четырех, которые караются смертной казнью. Они могут быть присуждены только после вердикта малого состава присяжных при предании суду с обвинительным актом – магистратами или по вердикту коронерского жюри. После некоторых колебаний было установлено, что минимальный срок каторжных работ составляет три года, но часто, как мы видели, к ним присуждают пожизненно. В тех случаях, когда каторжные работы предписываются парламентским актом, суд может по своему усмотрению заменить их тюремным заключением до двух лет, с тяжелыми работами или без них, если только в самом акте не содержится специальной оговорки о том, что замена не разрешается.

Каторжные работы начинаются с короткого периода одиночного заключения, за которым следуют тяжелые, но не в суровых условиях работы в сельском хозяйстве, в каменоломнях и другие под открытым небом или в тюремных мастерских.

По системе каторжных работ, установленной в 1853 г., срок их может быть сокращен при хорошем поведении осужденного, и он может получить условное освобождение на основании специального разрешения или отпускного билета. Этот институт был заимствован из старых правил о сосланных за океан преступниках и с тех пор играет большую роль в системе каторжных работ. Условия, при которых выдаются разрешения на условное освобождение и при которых они отменяются, изложены в Акте о каторжных работах 1864 г. (Penal Servitude Act 1864); сама форма этих билетов тщательно описана в законе. Если каторжник, досрочно освобожденный, не выполнит одного из тех условий, на основании которых он был условно освобожден, то он приговаривается к новому наказанию в три месяца тюремного заключения. Если же он в период своей свободы совершит новое преступление, предусмотренное уголовным правом, то отпускной билет отбирается; в дополнение к наказанию за новое преступление, он затем должен будет отбыть остающийся срок своего первоначального приговора. К каторжным работам не могут приговариваться лица моложе семнадцати лет.

3. Тюремное заключение, т. е. содержание в здании ограниченного размера без занятий на открытом воздухе. Сейчас считается, что, при равном сроке, тюремное заключение представляет собой более суровое наказание, чем каторжные работы, особенно, если оно действительно сопровождается тяжелыми работами. Поэтому оно редко присуждается на срок более двух лет за единичное преступление. Однако, когда к тюремному заключению приговаривается человек особенно дурного поведения, то он может получить несколько последовательных сроков в два года за ряд преступлений или тюремное заключение может быть даже заменено каторжными работами. Ребенок моложе 14 лет не может быть присужден к тюрьме, а подросток в возрасте между 14 и 17 годами может быть приговорен к тюремному заключению только в том случае, если он не пригоден для содержания в специальном доме заключения для несовершеннолетних («remand home»).

Тюремное заключение с тяжелыми работами представляет наказание, предусмотренное только законом; теперь, в связи с изменениями в Правилах о тюрьмах (Prison Rules), оно едва отличается от простого тюремного заключения.

4. Телесные наказания. Для неюриста может оказаться неожиданным, что, несмотря на огромные успехи, достигнутые за последнее столетие в смягчении суровости уголовного права, к телесному наказанию можно все еще во многих случаях приговаривать на законном основании. Телесное наказание женщин государственными должностными лицами было окончательно отменено в 1820 г.; вообще то, что называется «телесное наказание по общему праву», т. е. телесное наказание, наложенное не по прямому предписанию специального закона, отменено в 1914 г. Кроме того, в тех случаях, когда приговор о телесном наказании вынесен за преступление, совершенное с применением силы, на основании Акта о преступлениях против личности 1861 г. или Акта о воровстве 1916 г., количество ударов, которые должны быть нанесены, и орудие, которое надлежит употреблять, должны быть точно определены в приговоре суда. Число ударов не может превышать двадцати пяти (наносимых березовыми розгами), когда дело касается мальчиков младше шестнадцати лет, а в остальных случаях в отношении лиц мужского пола не может превышать пятидесяти.

Когда к телесному наказанию присуждают магистраты, то они также обязаны точно определять число ударов и орудие, но в этом случае число ударов, наносимых мальчику младше четырнадцати лет березовыми розгами, не может превышать двенадцати. Никто не может подвергаться телесному наказанию свыше одного раза за одно преступление, непристойное зрелище публичных телесных наказаний давно уже отменено.

5. Штраф. Денежные наказания являются старейшими санкциями в уголовном праве; общее право не ограничивает суммы штрафа. Великая хартия вольностей и Декларация прав установили некоторые их пределы в ограждение от чрезмерных штрафов. Но для предупреждения злоупотреблений гораздо большее значение имели ограничения, установленные в недавние годы законами в отношении отдельных преступлений. При наложении штрафа за преступления, преследуемые в порядке обвинительного акта, осужденный в случае неуплаты может быть подвергнут тюремному заключению. Но законы 1914 и 1935 гг. сильно ограничили право магистратов заключать в тюрьму за неуплату штрафа, наложенного судами суммарной юрисдикции, так же как за невыполнение приказов об уплате алиментов или местных налогов. Цель второго закона заключается в предотвращении того, что можно было бы назвать «автоматическим заключением», т. е. в предотвращении тюремного заключения, как результата доказанной неуплаты. В тех случаях, когда дело идет о наложении штрафа, надо расследовать имущественное положение преступника, в остальных двух случаях необходимо иметь данные об имущественном положении прежде, чем выносить приговор о тюремном заключении.

6. Рикогнизенс (Ricognizances). Рикогнизенс, т. е. ручательство, представляет собой очень древний и благотворный институт, весьма близкий к штрафу, но имеющий характер не столько карательный, сколько превентивный. Он заключается в предложении осужденному признать свой долг короне с дачею или без дачи поручительства. Этот рикогнизенс имеет характер обязанности, которая возлагается на осужденного и заключается в явке в суд для судебного процесса, и в хорошем поведении вообще или только в ненарушении мира. Если лицо, давшее обязательство, не выполнит какого-либо из этих условий, то рикогнизенс приводится в исполнение, т. е. взимается сумма, на которую осужденный или поручившиеся за него лица признали себя обязанными в отношении короны. В подобных случаях не обязательно требуется доказательство, что имелось в виду фактическое нарушение мира.

7. Полицейский надзор представляет более современную форму превентивного мероприятия, чем рикогнизенс. Он ведет свое начало с 1871 г. и может быть применен во всех случаях, когда при судебном разбирательстве дела, по которому обвиняемый привлекается на основании обвинительного акта, будет обнаружено, что он уже прежде был осужден по уголовному делу. В этом случае его могут приговорить, по истечении срока наказания за второе преступление, к состоянию под надзором полиции на срок не свыше семи лет. В течение этого периода он обязан сообщать местным полицейским властям путем личной явки свой адрес и извещать их об его изменении, являясь раз в месяц к старшему полицейскому чину своего округа. Кроме того, если даже суд не вынес приговора о полицейском надзоре, то считается, что человек, осужденный за преступление, по которому преследование возбуждается на основании обвинительного акта, после того, как ранее он же был осужден за другое преступление, безразлично какое, нарушает Акт о предупреждении преступлений (Prevention of Crimes Ас) и подвергает себя опасности тюремного заключения на год с тяжелыми работами или без них, в том случае, если он в каком-либо отношении ведет себя подозрительно.

8. Превентивное тюремное заключение. Акт о предупреждении преступлений 1908 г. (Prevention of Crimes Act 1908) создал еще сильнее действующую форму наблюдения. Он устанавливает, что в тех случаях, когда какой-либо человек осужден за фелонию или за какой-нибудь из более серьезных видов мисдиминора и по собственному признанию или согласно вердикта присяжных является «привычным преступником», т. е. был раньше по крайней мере трижды осужден за подобное же преступление и если он постоянно вел бесчестную или преступную жизнь, то суд, который выносит ему последний приговор, осудив его на каторжные работы, может приговорить его минимум к пяти и максимум к десяти годам превентивного тюремного заключения, которое начинается после отбытия каторжных работ. Превентивное заключение отбывается в тюрьме, и заключенный подлежит такому же режиму, как при каторжных работах. В то же время Акт о предупреждении преступлений предписывает постепенно смягчать в отношении этого преступника суровость дисциплины и, привлекая его к наиболее подходящим для него работам, дать ему возможность после освобождения честно зарабатывать себе средства на существование и постепенно подготовить его возвращение к гражданской жизни. Каждые три года дело его пересматривается министром внутренних дел для решения вопроса, может ли он быть освобожден по отпускному билету или же на испытание, с последующим сокращением срока.

Наконец, недавно при рассмотрении одного дела было решено, что положение, гласящее: «Тот, кто был некогда привычным преступником, всегда им будет», не выдерживает критики, и хотя осужденный, конечно, не может освободиться от списка вынесенных ему прежде приговоров, но один тот факт, что он однажды был заклеймен в качестве привычного преступника, не делает его таковым навсегда. Если при возникшем впоследствии деле обвинитель будет на этом основании требовать превентивного тюремного заключения, то он должен доказать, что обвиняемый является в настоящее время привычным преступником.

9. Борстальский режим. Тот же закон, который установил санкцию превентивного тюремного заключения, ввел в Книгу статутов новый вид санкции для несовершеннолетних, известный под названием «Борстальская система» (Borstal system). Название это случайное: оно происходит от названия деревни, в которой за несколько лет до того было открыто с опытными целями большое исправительное заведение для этого рода преступников, давшее многообещающие результаты.

Если суд выносит обвинительный приговор несовершеннолетнему в возрасте между шестнадцатью и двадцатью одним годом за преступление, влекущее каторжные работы или тюремное заключение, и если при рассмотрении дела обнаружится, что вследствие преступных привычек или наклонностей или связей с людьми дурной репутации желательно принять указанную меру, Акт 1908 г. уполномачивает суд вместо обычных санкций приговорить его к помещению в борстальское учреждение на срок не менее, чем один год и не более, чем три года. Эта же мера может быть принята в отношении несовершеннолетнего преступника, обвиненного за нарушение дисциплины в «одобренной» школе, а министр внутренних дел может перевести в борстальские учреждения любого преступника «борстальского возраста», отбывающего в данное время каторжные работы, так что остаток своего срока он проведет в борстальских учреждениях. Задача их, согласно закону 1908 г., заключается в том, чтобы обучить ремеслу, дать другие знания и оказать такое дисциплинирующее и нравственное воздействие, которое привело бы к исправлению содержащихся в них лиц и к предотвращению преступлений.

Заключенные в борстальеком учреждении могут быть условно освобождены подобно лицам, отбывающим срок каторжных работ, но только не ранее как после отбытия шести месяцев лицами мужского пола, и трех месяцев – лицами женского пола, притом только в том случае, если найдется кто-нибудь, кто согласится взять на себя надзор и опеку над освобожденным или освобожденной. Кроме того, после истечения срока, лицо, содержавшееся в борстальеком учреждении, остается под надзором полиции в течение шести месяцев. Если инспектирующий комитет (Visiting Committee) найдет, что содержащийся там несовершеннолетний неисправим и оказывает дурное влияние на других, то он может быть переведен в обычную тюрьму для отбывания там остающегося ему срока заключения.

10. Содержание в убежище для пьяниц. Акт о пьяницах 1898 г. (Inebriates Act 1898) установил исправительный режим для преступников другого рода. Он ввел принудительное содержание в государственном исправительном заведении для пьяниц (или в аналогичном заведении, разрешенном правительством) на срок не свыше трех лет всякого человека, осужденного за преступление, караемое тюремным заключением или каторжными работами; эта санкция применяется в случае, когда суд убежден, что преступление было совершено под влиянием опьянения, и преступник признает или присяжные считают, что он привычный пьяница. Кроме того, каждый человек, осужденный в течение двенадцати месяцев четыре раза за один из многочисленных проступков, относящихся к группе случаев т. н. «квалифицированного опьянения», если он при том привычный пьяница, может быть присужден к содержанию в течение такого же срока в исправительном заведении для пьяниц, разрешенном правительством, Наконец, когда какой-либо человек осужден на основании Акта о детях 1908 г. (Children Act 1908) за жестокое обращение со своим ребенком или с ребенком человека, с которым он (осужденный) живет, и суд убежден, что он является привычным пьяницей, то суд может (однако, только с согласия осужденного и при выполнении некоторых других условий) заменить приговор к тюремному заключению распоряжением о содержащий в исправительном заведении в течение не больше, чем двух лет.

11. Испытание (Probation). Вероятно самое смелое мероприятие английского уголовного права в нашем столетии представляет собой та дискреционная власть, которая была впервые предоставлена судам в 1887 г., а затем была подтверждена и связанные с ней права систематизированы в Акте об испытании преступников 1907 г. (Probation of offenders Act 1907). Когда суд признает виновным человека, обвиняемого в преступлении, требующем для своего преследования обвинительного акта и караемом тюремным заключением, то он может освободить его на испытание, вследствие состояния его здоровья, возраста, предшествующего образа жизни, уровня умственного развития, ничтожного характера преступления или смягчающих вину обстоятельств. Однако, такое освобождение возможно лишь под условием, что и освобожденный на испытание примет на себя обязательство (с поручительством других лиц или без него) в том, что он будет себя хорошо вести и явится в суд в случае вызова в любой момент в течение периода, указанного в распоряжении об испытании, но не превышающего трех лет. В делах суммарной юрисдикции суд может итти еще дальше и прекратить преследование или снять обвинение, причем в этих случаях он должен распорядиться, чтобы обвиняемый возместил ущерб, причиненный его преступным действием.

Суд может также распорядиться, чтобы обязательство, которое по его предписанию принужден был принять на себя осужденный, содержало условие о том, что он будет находиться под наблюдением названного там лица; обычно это особый попечитель для испытания (probation officer), который является должностным лицом при суде, но это не обязательно. Он должен, по указанию суда, посещать освобожденного на испытание, следить за его поведением, сообщать об этом суду, помогать ему советами, содействием и добрым отношением, вплоть до приискания работы в случае надобности.

Если освобожденный на испытание не выполнит условий, содержащихся в его обязательстве, то он может быть арестован и представлен в суд (по возможности в тот, который первоначально рассматривал его дело). После проверки фактов суд может тотчас же распорядиться о применении наказания, которому преступник подлежит в силу первоначального преступного деяния.

В заключение надо упомянуть о многочисленных реформах английского уголовного права, направленных на устранение вредного влияния преступной среды и вовлечения в нее малолетних. Большинство их содержится в обширном законе, консолидировавшем законодательство и называемом Акт о детях и несовершеннолетних 1933 г. (Children and Young Persons Act 1933). Мы перечислим только некоторые из самых важных мер. Никакой ребенок моложе четырнадцати лет не может быть заключен в тюрьму. Судьи и магистраты специально уполномочены действовать снисходительно в отношении детей и несовершеннолетних, хотя бы они были убеждены в их виновности. Для рассмотрения дел несовершеннолетних созданы специальные суды, которые заседают в специальных условиях, отличающихся от условий обычных уголовных судов; без разрешения суда никто не допускается на его заседания кроме заинтересованных сторон и их советников.

В одной из прежних глав было указано, что обычные суды, которым редко предоставляется право «закрывать двери», обязаны это делать в тех случаях, когда ребенок вызывается в качестве свидетеля по делу, носящему непристойный или безнравственный характер. За исключением малолетних обвиняемых и детей, вызываемых в качестве свидетелей, детям не разрешается присутствовать при разбирательстве уголовного дела (кроме младенцев на руках у взрослых).

В интересах здоровья детей и их воспитания закон ставит очень строгие преграды найму детей. За редкими исключениями, закон вообще запрещает для детей, моложе 12 лет, труд, предназначенный для извлечения выгоды; лица моложе шестнадцати лет не могут быть привлекаемы в уличной торговле или использованы в ней и не могут посылаться для сбора милостыни. Кроме того, местным властям (т. е. советам графств и городов) предоставлены значительные полномочия для наблюдения за наймом лиц до 18-летнего возраста и для ограничения его.

Вероятно, одной из самых замечательных новых мер в области детской преступности является та, которая уполномачивает всякое лицо, опекающее ребенка или несовершеннолетнего, в случае невозможности руководства им вследствие его «непокорного» характера, обратиться к суду для несовершеннолетних с целью помещения этого несовершеннолетнего в «одобренную» школу или под надзор судебного попечителя. Право судов отпускать несовершеннолетних преступников на испытание сильно расширено Актом о детях и несовершеннолетних 1933 г.

Часть четвертая

Гражданское право

Глава XV

Гражданское право и его санкции

При сравнении уголовного права с гражданским мы не раз обращали внимание на неясность различия между ними и в то же время на существенное значение этого различия. До сих пор мы могли временно довольствоваться различием, установленным между королевскими тяжбами и тяжбами подданных (или общими тяжбами); это отличие, несомненно, имеет как большое историческое и общественное, так и чисто юридико-техническое значение. Но вряд ли оно так существенно, чтобы оправдать в глазах неюриста то большое различие в принципах, которое замечается при отправлении уголовного и гражданского правосудия. Человек без юридических познаний обычно приписывает это различие тому, что он называет склонностью юристов вдаваться в бесплодные, чрезмерно тонкие различия.

Поэтому, если это возможно, то нам важно показать, что гражданское право отличается от уголовного не только по форме и процедуре, но также по характеру и задачам. Эту цель легче всего достигнуть путем противопоставления санкциям уголовного права, объясненным в предшествующей главе, санкций гражданского права, принципы которых будут разъяснены в заключительных главах нашей книги. Именно из противоположности санкций обеих систем легче всего понять противоположность их духа и целей. Санкции одной системы (именно уголовного права) носят, говоря коротко, карательный или, но крайней мере, дисциплинарный характер; санкции другой системы (гражданского права) имеют характер восстановительный или компенсационный. Первым всегда присущ в большей или меньшей степени дух сурового осуждения и наказания, и в более серьезных случаях этот характер уголовных санкций бывает выражен очень ярко, в чем может убедиться всякий, кто присутствует в суде, когда слушается, например, дело об убийстве или грабеже. Атмосфера гражданского дела напоминает деловую встречу, при которой выражение каких-либо чувств или морального возмущения совершенно не у места и которая ставит себе единственной целью по возможности скорое урегулирование дел. Простейшей иллюстрацией этого различия служит хорошо известное правило, что условие в договоре, имеющее целью наложение штрафа на ту сторону, которая нарушит договор, не может (в отличие от простого обязательства уплатить возмещение) получить принудительного исполнения. Штраф является санкцией, свойственной только уголовному праву.

Санкции гражданского права вытекают в основном из трех главнейших источников, именно: из общего права, права справедливости и купеческого права, сущность и история которых были кратко изложены в одной из первых глав нашей книги.

Санкции общего права

1. Возмещение в натуре или реституция. Первые иски общего права были известны под названием «реальных исков» (real actions), т. е. таких, при которых, в случае успеха, истец фактически получал обратно утраченный им предмет. Они могли относиться только к недвижимости и только к таким правам на недвижимость, которые носили характер свободного держания («seisin») или феодального владения землей. Это обстоятельство служит ключом к истории таких исков. Свободное держание недвижимости предполагало действенное осуществление своих функций королевским правительством, так как феодальные держатели были обязаны королю военной и всякой другой службой, которая была связана с подобным держанием. Поэтому королю было очень важно знать, как «испомещена земля и какими людьми занята». Вследствие этого при наличии двух соперничавших между собой претендентов на владение фьефом неизбежно должны были быть призваны королевские судьи для решения спора и предоставления держания тому претенденту, который имел более сильное право. Так приходилось им поступать в интересах короля, своего господина.

Но тут возникало серьезное столкновение. Как мы видели раньше, не все феодальные землевладельцы держали землю непосредственно от короля, а только сравнительно небольшая группа крупных вассалов, именно «непосредственных держателей» (Tenants in chief). Они признавали право короля, как своего непосредственного господина, решать споры, возникавшие между ними, его непосредственными вассалами, в присутствии пэров (pares или peeres) короны, т. е. других непосредственных держателей от короля. В этом заключается знаменитый «суд пэров», установленный Великой Хартией, который так неправильно смешивали с системой присяжных.

Но те требования, которые непосредственные держатели от короля допускали в отношении самих себя, они переносили в качестве логического вывода на своих подвассалов, а эти последние в свою очередь переносили эти требования на держателей следующего ряда и т. д. вплоть до самого основания феодальной пирамиды. «Король имеет право суда над своими вассалами, а этот последний над вассалами следующего ряда. Король не имеет права вызова в суд, минуя своих непосредственных держателей».

Так гласил принцип континентального феодализма. Но Вильгельм и его сыновья твердо выступили против него в Англии; после, примерно, столетия ожесточенной борьбы они достигли блестящей победы, которая уничтожила в конец феодализм как систему управления и благодаря тому изменила ход английской истории.

К концу двенадцатого века в Англии было установлено, как правило, что иск о восстановлении свободного держания земли не может быть начат без королевского приказа. После этого потребовалось лишь разумное использование фикций для ликвидации юрисдикции феодальных лордов над их свободными держателями; номинально за ними остался надзор над крепостными держателями или держателями по обычаям манора до тех пор, пока в четырнадцатом веке крепостная зависимость не была уничтожена после эпидемии чумы. Первоначально королевские судьи мало интересовались крепостными держателями или держателями на срок, так как эти последние не были непосредственно обязаны королю службой и другими феодальными повинностями, и король не имел права на их выморочные держания. «Обеленное поместье», т. е. собственность на недвижимость, не связанная с повинностями в пользу королевской власти (freehold estate), рано стало основным и наиболее обеспеченным видом владения землей в Англии, так как его владелец знал, что если он беззаконно будет лишен своего владения, то королевский суд, опирающийся на авторитет королевской власти, прикажет шерифу «снова схватить» это владение, т. е. восстановить владение жалобщика этой землей.

Этот рост королевской власти сопровождался такими блистательными успехами, что, естественно, их попытались использовать не только в отношении недвижимости, но и в отношении движимой собственности. Знаменитый юстициарий Генриха II Гленвилль, который, как предполагают, писал во второй половине двенадцатого века, очевидно, считал, что это вполне возможно. Гленвилль понимает различие между уголовными и гражданскими тяжбами, но не менее знаменитое различие, установившееся в более позднее время между «реальными» и «персональными» исками, ему, по-видимому, неизвестно. Из его небольшой книги явствует, что можно вернуть себе лошадь или быка, предоставленных для пользования, и даже деньги, данные взаймы, тем же путем, как землю, которая отнята, т. е. посредством приказа шерифу о вводе во владение.

Но в отношении некоторых видов движимости затруднения, возникающие при такого рода процедуре, совершенно очевидны. Предположим, ответчик скажет: «Мне очень жаль, но бык у меня околел. Я не могу его вам вернуть». Ответчик может лгать или быть вполне честным человеком, но в обоих случаях, если шериф не может обнаружить быка, он не в состоянии и вернуть его истцу. В отличие от земли, бык, овца, лошадь или монета могут исчезнуть или погибнуть. Даже уже Гленвилль как будто понимал это, когда говорил, что если вещь погибла или утрачена в то время, когда сна находилась во владении пользователя, то последний обязан вернуть тому, кто ссудил ее, «разумную стоимость». Но он не указывает, каким образом эту стоимость взыскать.

Столетие спустя после Гленвилля, мы видим, как Бректон, первый систематический толкователь общего права, смело берется за разрешение этой трудности. Совершенно ясно, – пишет он, – что реальный иск не пригоден для возвращения движимости в натуре. Надо предъявить персональный иск (иск об удержании – action of detinue) для получения обратно движимости, но вы должны определить стоимость ее, и если ответчик предпочтет уплатить эту стоимость и удержать движимость, то он вправе это сделать, и решение по иску, предписывающее либо вернуть движимость, либо оплатить ее стоимость, дает ему право на самую вещь, если он это предпочтет.

Эта поразительная (для нас) доктрина могла быть использована в течение шести столетий недобросовестными ответчиками, причем она смягчалась только одним, с большой осторожностью допускаемым, исключением. Последнее сводилось к тому, что право справедливости требовало в отношении редких и ценных вещей, чтобы незаконно удерживающее их лицо возвратило их в натуре. Затем, после одной из процессуальных реформ в середине XIX века, суд был уполномочен при любом иске об удержании движимости заставить ответчика по требованию истца вернуть движимость вместо ее удержания и уплаты стоимости. Но уже задолго до этого времени разумное применение правовых фикций позволило восстанавливать in specie срочное и арендное владение землей, которые хотя и не являются, как мы видели, объектом «реального», в чистом смысле слова, иска, но могут быть восстановлены по иску об отнятии по суду (action of ejectment), фактически заменившим устаревший теперь «реальный иск» даже в делах о возврате земельной собственности. Таким образом, в середине XIX века стало возможно применение санкции общего права о возврате в натуре или о реституции во всех соответственных случаях.

2. Возмещение убытка. Когда юрисдикция королевских судов расширилась и новые правонарушения вошли в круг их компетенции, стало невозможно во всех случаях давать удовлетворение в форме возврата в натуре или реституции. Если, например, я жалуюсь, что кто-то напал на меня, то я не могу требовать, чтобы факт нападения считать несуществующим. Или если я жалуюсь на нарушение моего владения землей, то я не могу требовать права нарушить владения обидчика. В старину жалобщику позволили бы, вероятно, причинить такой же ущерб в натуре, но возрастающая потребность в порядке и организованности перестала допускать такие примитивные способы удовлетворения. Таким образом, к концу тринадцатого века королевские суды стали приказывать обидчику уплачивать потерпевшей ущерб стороне денежное возмещение за причиненный вред. Первоначально, вследствие недостатка в чеканной монете, возмещения принимали, вероятно, форму передачи приблизительно эквивалентного количества из имущества ответчика.

Старый приказ Levari Facias предписывал шерифу взять столько имущества и движимости ответчика, чтобы по своей стоимости оно достигало определенной суммы, и передать его истцу в удовлетворение его претензии. Несколько позже гораздо более совершенный приказ Fieri Facias предписывал шерифу «выручить продажей» имущества и движимости ответчика определенную сумму фунтов стерлингов и уплатить ее истцу в удовлетворение его претензии. Это самая общепринятая санкция в современных гражданских судах и ею завершается, примерно, восемь дел из десяти, выигранных истцом. Ответчик уплачивает возмещение или же истец «вводит брокеров». Дальнейшее расширение того же принципа привело к тому, что теперь для покрытия убытка можно привлечь как недвижимость, так и фонды, акции и другие ценности, принадлежащие неисправному ответчику; старая, варварская практика заключения в тюрьму за неуплату обыкновенных долгов или возмещения убытка была отменена только в 1869 г.

Целесообразно было бы обсудить подробно эту чрезвычайно важную санкцию гражданского права и в особенности метод так называемого «определения размера» убытка, т. е. принципы, которыми при этом пользуются.

Вообще говоря, они сводятся к следующему: поскольку это осуществимо при помощи денег, истец должен быть поставлен в такое положение, которое он занимал бы, если бы ответчик не совершил того правонарушения, за которое он (ответчик) присужден к возмещению ущерба. Это правило звучит очень просто, но, подумав, мы увидим, что его не всегда легко применить.

Если, например, нарушение права, послужившее основанием для жалобы, представляет собой простое нарушение договора, то было бы неправильно применять этот принцип во всей его неприкосновенности. В случае, например, когда мукомольне посылают с возчиком вал, отправленный с чугунолитейного завода после ремонта, и возчик виновен в задержке, то его присуждают к возмещению убытков в сумме, равной среднему убытку, который понесла бы мукомольня при обычных обстоятельствах, вследствие задержки в доставке вала; возчик не обязан возмещать убыток, который собственники мукомольни фактически понесли, вследствие невозможности выполнить (за отсутствием вала) особенно ценный заказ, сданный им в это время. Причина этого заключается в том, что стороны своим договором возложили друг на друга обязанности и что эти обязанности определяются в соответствии с теми последствиями, которые по их собственному разумному предвидению могут быть результатом их нарушения. Иными словами, возмещение за нарушение договора исчисляется только на основании «разумно учитываемых и вероятных» последствий такого нарушения, т. е. последствий, которые обе стороны фактически предвидели или могли предвидеть. Это составляет существенное условие сделки. Если какая-либо сторона желает обеспечить себя от каких-либо особых убытков такого рода, который не может быть предусмотрен другой стороной, она должна оговорить возмещение этих особых убытков, которые могут произойти от нарушения договора.

Другое значение имеет «tort», т. е. гражданское правонарушение, не являющееся нарушением договора. В этом случае приведенный принцип получит неограниченное действие, как бы ни были непредвидены его последствия. Ибо в этом случае виновное лицо нарушает не просто частный договор, но право страны и должно нести все последствия. Если, например, служащие лица, зафрахтовавшего судно, сбросят доску, которая лежит над трюмом, и она, упав в трюм, наполненный парами бензина, вызовет пожар, который уничтожит судно, то лицо, зафрахтовавшее его, считается ответственным за весь происшедший от этого убыток, невзирая на исключительный характер несчастья. При всей своей непредвиденности – событие это все же представляет собой прямое следствие небрежности служащих лица, зафрахтовавшего судно, за которых последнее отвечает. Однако, даже в случае правонарушения, отдаленные следствия неправомерного действия не могут быть приняты во внимание. Например, в только что приведенном случае то обстоятельство, что судно погибло как раз перед повышением фрахта и что собственник его не сумеет этим повышением воспользоваться до постройки нового судна, не дает ему оснований претендовать на возмещение ущерба сверх рыночной стоимости судна в момент его гибели.

Существует одно или два выражения, относящиеся к убыткам, которые проникли из языка специалистов в общеразговорный язык и потому требуют некоторых пояснений.

О «номинальных убытках» говорят в тех случаях, когда присуждается какая-либо ничтожная сумма, например, шиллинг, с целью подчеркнуть то обстоятельство что, несмотря на несомненное нарушение прав истца, он не потерпел материального ущерба. Например, А нарушает договор с Б о поставке угля. Б обращается к открытому рынку и покупает уголь по более низкой цене, чем та, которую он условился заплатить А. Б не понес материального убытка от нарушения договора со стороны А, напротив, он выгадал. Однако, он имеет право на возмещение, так как всякое нарушение договора дает основание для иска о возмещении. Или же, например. А проходит иногда по пути на железнодорожную станцию через поле Б. Б об этом не знал, пока он этого не увидел или пока ему об этом не сказали. Однако, он имеет право на «номинальный убыток». Решение суда, присуждающее такое возмещение, послужит свидетельством о протесте Б против нарушения его владения и может предотвратить в дальнейшем притязание со стороны А на право прохода через это поле.

Возмещение в виде наказания (Vindictive damages) представляет собой отклонение от принципа надлежащего определения ущерба; однако, оно нередко присуждается в случае гражданских правонарушений и даже в случаях нарушений договоров, но последнее уже гораздо реже. Такое возмещение преднамеренно устанавливается выше суммы чисто материального убытка, понесенного истцом, и предназначается для того, чтобы отметить неодобрение судом или присяжными поведения ответчика. Так, например, особо низкая и бессовестная клевета, особенно насильственное и оскорбительное нарушение чужого владения может закончиться решением о таком возмещении не столько для компенсации истца, сколько для наказания ответчика. В случае договоров главный пример представляет знаменитый случай «нарушения обещания жениться», где к нарушению права, совершенному ответчиком, присоединяется еще обольщение и «оставление» истца или другие неблаговидные поступки.

Присуждение так называемых «презренных убытков» подчеркивает осуждение судом или присяжными поведения истца, выигравшего дело. Присуждение такого возмещения равносильно заявлению суда: «Вы правы формально, но морально вы не правы». Например, истец привлекает ответчика за то, что он печатно обвинил его (истца) в краже пальто из прихожей гостиницы. Если не будет доказано, что истец действительно украл в данном случае, но будет доказано, что он неоднократно осуждался за кражу других вещей из разных мест, то истцу (при отсутствии привилегии) будет присуждено возмещение. Однако, присяжные могут оценить ущерб, нанесенный его репутации, в один фартинг.

Подобный вердикт имеет большое значение для разрешения вопроса о судебных издержках. Разъясненные раньше широкие возможности, предоставляемые благоусмотрению суда в отношении судебных издержек, дают суду еще один способ приспособлять к каждому отдельному случаю строгий принцип определения размера ущерба.

Словарь английского права свидетельствует о своей бедности, определяя словом «damages» возмещение, которое оно представляет в гражданских делах. Вследствие этого происходит смешение понятия убытка (damage), т. е. потери, служащей основанием для присуждения возмещения, и самого возмещения (по-английски тоже damage), что создает бесконечные затруднения для лиц, изучающих гражданское право. Но в настоящее время попытка изменить терминологию была бы безуспешна.

Санкции права справедливости

Мы упоминали уже о той необычайной косности, которая к концу XIII века обнаружилась в деятельности судов общего права. После того как блестящие королевские судьи середины XII и начала XIII века, создавшие общее право и его санкции, сошли со сцены, их преемники как будто утратили ту изобретательность и оригинальность мысли, которые отразились в регистре судебных грамот, и создали санкции восстановления и возмещения ущерба. Помимо этого, они, повидимому, даже допустили, что некоторые из санкций, охотно применявшиеся их предшественниками, вышли из употребления. Единственными санкциями гражданского права стали теперь восстановление в прежнее состояние и денежное возмещение. Естественно, что такое положение вещей открыло широкие возможности для нового суда канцлера, именно для суда справедливости, который, как мы видели, возник в четырнадцатом веке с целью восполнения несовершенств общего права. Действительно, как мы увидим, большая часть санкций, применяемых сейчас гражданским правом, коренится в праве справедливости, хотя, конечно, после проведения Акта о судоустройстве 1873 г. (Judicature Act) они могут свободно применяться всеми отделами Высшего суда и, в значительной степени, даже судами графств. Но, несмотря на это, они сохранили одну или две характерные особенности, связанные с их происхождением.

Эти особенности не легко понять даже юристам, и для их лучшего понимания надо дать несколько предварительных пояснений.

Удовлетворение, даваемое по «общему праву», есть право потерпевшего и предоставляется ex debito justitiae. Если, например, кто-нибудь докажет, что другой человек нарушил его права на недвижимость, или не выполнил договора, или же использовал его патент, то потерпевший имеет право на возмещение убытков, даже если он сам содействовал причинению ущерба вследствие своей беспечности или морально дурного поведения; возмещение не присуждается только в том случае, когда какой-нибудь специальный статут, как, например, Акт об исковой давности, лишает права на такое возмещение. Но право справедливости имело в своей основе «милость» или благоволение короля, а на благоволение нельзя претендовать как на право. Вследствие этого считается, что всякое удовлетворение, предоставляемое по праву справедливости, зависит от усмотрения суда и может быть дано или не дано по собственному выбору суда после рассмотрения всех обстоятельств дела. Вероятно, правильнее было бы этот принцип формулировать таким образом, что удовлетворение, предоставляемое правом справедливости, носит дискреционный характер в тех случаях, когда по выбору может быть применено (альтернативное) удовлетворение, предоставляемое в таких же случаях общим правом.

У автора возникает вопрос, могло ли право справедливости в тех делах, которые входили в круг его «исключительной» юрисдикции (т. е. которые суды общего права совершенно не принимали к рассмотрению), отказать в удовлетворении при беспечном, нечестном или неразумном поведении истца, если и подобный вид удовлетворения ранее уже получил признание. Например, мог ли старый Канцлерский суд или затем нынешний суд, принявший его дела, отказать в установлении доверительной собственности в сил* дурного поведения бенефицианта?

Но совершенно ясно, что в делах, которые относятся к обеим «конкурирующим» юрисдикциям, для которых право справедливости восполняет общее право с помощью даваемого им на выбор (альтернативно) удовлетворения, последнее как до проведения Акта о судоустройстве, так и после предоставлялось на усмотрение судей. Суд может отказаться вынести решение об удовлетворении в натуре на том основании, что он не в состоянии наблюдать за выполнением собственного решения. Он может отказаться дать распоряжение низшей инстанции по той причине, что нарушение, вызвавшее иск, не является серьезным, или что истец предъявил иск только «для волокиты», или что у него «нечистая совесть» или даже по той причине, что соображения целесообразности побуждают дать истцу другое из двух предоставляемых на выбор удовлетворений. Ведь в этих случаях суд не отпускает безрезультатно истца, имеющего законную жалобу, но дает ему вместо одного удовлетворения другое. В то же время надо усвоить, что суд не отказывает по произволу в удовлетворении, основанном на праве справедливости. Он не предоставляет его только в тех случаях, когда имеются особые обстоятельства.

Вторая характерная особенность удовлетворения, основанного на праве справедливости, заключается в том, что оно не может быть присуждено в ущерб правам лиц, основанным на общем праве, если только эти лица не совершили каких-либо неправильных действий, вследствие которых было бы, по мнению суда, несправедливо с их стороны настаивать на своих правах. Эта особенность вытекает из первоначального характера канцлерского суда, который был не только судом «милосердия», но и судом «совести». Первоначальная функция канцлера, как духовного лица и «блюстителя королевской совести», заключалась не столько в том, чтобы предоставить истцу компенсацию за ущерб, понесенный им вследствие нарушения со стороны ответчика, сколько в освобождении совести ответчика от бремени вины, которая легла на него вследствие его несправедливого поступка. Несомненно, что во многих случаях результаты, даваемые обоими методами, окажутся одинаковыми, как, например, в случае, когда доверительный собственник, утративший по небрежности 500 ф. ст. из доверенного ему имущества, получает распоряжение о внесении этой суммы за собственный счет в доверенный ему капитал. Но так, конечно, бывает далеко не всегда. Например, доверительный собственник совершает в собственных интересах сделки с доверенным ему капиталом, что, конечно, представляет собой грубое нарушение его обязанности, как доверительного собственника. Неожиданно он получает обратно не только весь капитал, но еще и большую прибыль, скажем, в 5.000 ф. ст. Он возвращает занятую им сумму, причем проценты в срок бенефициантам также уплачены: последние могут совершенно не знать о том, что имело место нарушение обязанности доверительного собственника. С точки зрения обычного понимания бенефициант не понес никакого ущерба. Тем не менее, если изложенные обстоятельства откроются, то доверительный собственник может быть принужден к взносу в доверенный ему капитал всей прибыли в 5.000 ф. ст., полученной им от спекуляции, и посажен в тюрьму в случае своего отказа. Ему не позволяется сохранять в свою пользу деньги, приобретенные путем «нарушения доверия». Это возложило бы бремя на его совесть и, по словам средневековых канцлеров, «il sera dam in hell» (он будет проклят в аду).

Наоборот, если совесть ответчика совершенно чиста и его позиция с точки зрения общего права безупречна, то нельзя присудить к представлению удовлетворения, вытекающего из права справедливости, как бы это ни было жестоко в отношении истцов, взывающих к справедливости. Возьмем самый простой пример. Два доверительных собственника А и Б сговариваются о том, чтобы продать довереренное им имущество и присвоить себе выручку. Они предлагают это имущество В по справедливой цене. В, не подозревая никаких неправильностей, хотя ему известно, что А и Б являются доверительными собственниками, и, приняв все меры предосторожности, требуемые в таких случаях законом и судебной практикой от осторожного покупателя, платит деньги и получает акт о законной передаче ему прав на имущество со стороны доверительных собственников, которые немедленно исчезают с деньгами. Нельзя В заставить вернуть имущество обманутым бенефициантам, хотя, в известном смысле, это «их имущество».

Дело в том, что права бенефициантов основываются только на «праве справедливости», а права В, хотя и возникшие позже, являются «законными» и, кроме того, «совесть у В чиста». Излишне говорить, что если бы В участвовал в обмане, совершенном доверительными собственниками, то дело обстояло бы совершенно иначе. В связи с недавними важными изменениями в праве собственности, изменились также, как будет объяснено позже, требования, предъявляемые к лицам, которые известны под наименованием «покупателей за встречное удовлетворение, без предуведомления». Но принцип остается прежний. Если совесть законного собственника чиста с точки зрения норм справедливости, то интересы его не могут быть затронуты.

Теперь мы перейдем к перечислению специфических санкций права справедливости или даваемых им удовлетворений.

3. Судебный приказ. Мы начинаем с приказа, потому что он характерен для всех видов удовлетворения, даваемых правом справедливости. Считается, что общее право действует in rem. Оно гласит: «Присуждается» (истцу вступить во владение, или получить возмещение за ущерб со стороны ответчика). Право справедливости действует in personam; оно гласит: «Приказывается (или повелевается), чтобы ответчик поступил так-то и так-то».

Решение, вынесенное на основании общего права, приводится в исполнение шерифом; декрету или приказу, основанному на праве справедливости, сторона, к которой оно относится, должна подчиниться непосредственно под страхом заключения в тюрьму за пренебрежение к суду. Такой приказ может дать гораздо более гибкие и широкие по своему характеру виды удовлетворения, чем простое восстановление собственности или уплата возмещения за ущерб. Возьмем простой случай, когда суд дает приказ об освобождении из-под залога собственности, служившей обеспечением займа, который был дан ответчиком (кредитором по обеспеченному залогом займу) истцу (должнику по такому займу). Кредитор владел этой собственностью в течение нескольких лет. Часть процентов была уже уплачена, часть просрочена. Кредитор получил некоторую долю арендной платы, но, с другой стороны, он истратил деньги на ремонт. Должник заявляет, что сальдо образуется в его пользу и что он имеет право тотчас же получить обратно свою собственность. Суд дает приказ об ее освобождении, но требует, чтобы кредитор представил подробный расчет с указанием прихода и расхода. Если сальдо оказывается благоприятным для должника, то кредитор должен тотчас же вернуть ему его собственность, в противном случае, должнику предоставляется срок в шесть месяцев, в течение которых он должен покрыть остаток долга или быть навсегда «устранен» от владения своей собственностью, т. е. лишен ее. Суд может даже дать приказ о продаже собственности и о разделе выручки. Эти мероприятия в корне отличны от простого решения о восстановлении или возмещении, которое было бы совершенно непригодно в подобном случае.

Другие виды судебных приказов мы приведем ниже.

4. Администрация наследства. Подобная администрация возникла рано, как прямое следствие юрисдикции суда справедливости по делам доверительной собственности; вероятно, она представляет собой древнейший вид удовлетворения, даваемого правом справедливости.

Было бесполезно приказывать нерадивому доверительному собственнику осуществлять возложенное на него управление, если только суд не намеревался стоять, так сказать, над ним и настаивать на правильном ведении им дела. С другой стороны, суд не мог рассылать своих чиновников по всей стране для руководства доверительными собственниками при исполнении ими своих обязанностей. Вследствие этого, он с очень ранних времен взял управление таким имуществом в собственные руки и с помощью целой обширной чиновничьей организации, состоявшей из начальников, разного рода клерков, контролеров, агентов, хранителей актов и т. п., фактически сам превратился в доверительного собственника в широком смысле этого слова. В этом качестве он управлял собственностью, давал согласие на браки «несовершеннолетних, опекаемых канцлерским судом» (т. е. лиц, заинтересованных в капиталах, которыми управлял суд) или отказывал в них, решая вопрос о воспитании за счет «денег, находящихся в суде на счете указанной доверительной собственности», и выполнял бесчисленные другие функции.

Когда в 1540 г. впервые было разрешено делить по завещанию имения, находившиеся на праве полной собственности, то завещатели начали «возлагать» на завещаемые имения обязательство выплачивать доходы младшим и другим детям; так как суды общего права не имели аппарата для выполнения или реализации таких обязательств, то дело это перешло к канцлерскому суду, ибо обычные суды по наследственным делам не имели права в качестве церковных судов касаться земельных дел.

Наконец, с упадком церковных судов в XVI и XVII веках, к канцлерскому суду перешла вообще юрисдикция по управлению наследством умерших. Обширный административный аппарат этого суда получил известность своей медлительностью, волокитой и другими еще худшими недостатками, которые так удачно были высмеяны Чарльзом Диккенсом, романистом середины XIX века. К счастью, его критика принесла плоды, и в третьей четверти этого века недостатки этого суда были устранены, причем, однако, суд справедливости не был лишен возможности предоставлять свои особые виды удовлетворения, которыми он располагал (Remedies).

5. Запрещение (Injunction). Injunction представляет собой особый вид судебного приказа, носящего в основе запретительный характер и обычно несколько ограниченный по пределам действия. Он содержит распоряжение ответчику прекратить незаконное действие или воздержаться от него. На ранних стадиях он, повидимому, обычно применялся для того, чтобы предупредить такое пользование общим правом, которое с точки зрения права справедливости считалось неправильным. Предположим, что после того, как право справедливости установило принцип, по которому всякое заложенное имение может быть в любое время освобождено от залога, залогополучатель все же отказывается его вернуть, несмотря на то, что залогодатель готов уплатить свой долг. Залогополучатель пытается лишить залогодателя права владения путем иска в суде общего права на том основании, что он, залогополучатель, является законным собственником имения; в этом случае залогодатель может начать в канцлерском суде дело о погашении залога и просить о запрещении залогополучателю продолжать дело об отнятии имения; такое запрещение (injunction) будет бесспорно предоставлено.

Естественно, что подобная практика приводила к трениям между канцлерским судом и судами общего права. так как фактически, если не формально, она лишала суды общего права возможности разбирать доходные для них тяжбы. Между этими двумя видами юрисдикции возникла довольно постыдная борьба, в которой благодаря мудрости короля Якова I одержал верх канцлерский суд. Но практика выдачи запрещений для предотвращения процесса в судах однородной юрисдикции была совершенно недопустима. Акты о судоустройстве сделали ее совершенно излишней, и она была отменена. Однако, канцлерский суд систематически продолжал выдачу запрещений, имеющих вспомогательное значение для общего права, и теперь этой практике придают очень большое значение. Например, если А утверждает, что он имеет право прихода через поле, принадлежащее Б, и продолжает пользоваться им, то в случае, если Б отвергает подобное притязание, по общему праву он может только преследовать А по суду за нарушение права владения каждый раз, как А проходит по его полю. Вероятно, что он каждый раз получит лишь номинальное возмещение, а издержки будут для него разорительны. Но если Б к первому своему иску присовокупит ходатайство о запрещении, то не только будет разрешен вопрос об его правах, но в случае успеха, если только А не откажется от всяких дальнейших притязаний, Б получит приказ, запрещающий А продолжать свои незаконные действия под страхом заключения в тюрьму в случае неповиновения. Такие приказы имеют огромное значение, так как они препятствуют упорным правонарушителям, лишенным денежных средств, втягивать собственников в бесконечный ряд процессов, которые требуют издержек.

Еще более существенное значение запрещения заключается в том, что его можно дать для предотвращения правонарушения, которое только ожидается. Мой сосед начал, например, строительство, которое может, как я опасаюсь, по окончании загородить мои окна. В том случае, когда он действительно задумал совершить нечто незаконное, для нас обоих было бы много лучше, если бы строительство было сразу приостановлено, вместо того, чтобы платить потом большое возмещение или разрушать дорогую постройку. Для вчинения иска о запрещении мне незачем ждать того времени, когда мои окна будут фактически загорожены, хотя я, конечно, не могу требовать возмещения за ущерб, который еще не причинен. Если суд, выслушав дело, решит, что проект моего соседа нарушит, в случае своего выполнения, мои законные права, то он выдаст запрещение, если только мой сосед не согласится добровольно на изменение проекта для избежания грозящей мне неприятности.

Выше было сказано, что injunction в основе своей носит запретительный характер. Тем не менее, суды нередко выносят так называемый уполномочивающий приказ (Mandatory Order) с целью восстановления status quo, нарушенного ответчиком. Например, если в приведенном выше случае мой сосед, узнав о моем намерении требовать запрещения, начнет работать днем и ночью, в том числе и по воскресеньям, с целью закончить возведение стены до того, как суд выслушает мое притязание на запрещение, то это ему не поможет. Если суд станет на ту точку зрения, что моя претензия правильна, то он прикажет моему соседу разрушить стену, во всяком случае до такого уровня, который позволит мне пользоваться светом. В прежние времена при составлении подобных приказов суд обнаруживал много изобретательности с целью сохранения запретительного характера за подобными injunctions. Моему соседу было бы запрещено «продолжать оставлять стену неразрушенной». Но теперь уже давно исчезла эта приверженность к форме, не соответствующей содержанию.

Заслуживает упоминания другая, весьма интересная особенность injunction. Характерным свойством английский юстиции является, конечно, требование, чтобы никакая санкция не применялась до тщательного установления самих фактов и законов, применимых к данному случаю. Но эта процедура требует времени, а пока что ущерб, требующий удовлетворения, может причинить огромный вред. В подобном случае истец может обратиться к суду за «предварительным запрещением» (interlocutory injunction), т. е. за запрещением, которое может быть применено временно, пока не будут установлены права сторон; подобное запрещение, если оно действительно требуется в срочном порядке, может быть дано ex parte, т. е. без того, чтобы выслушать ответчика. Ясно, что суд, удовлетворяя такое требование, особенно в последнем случае, рискует нанести серьезный вред ответчику, если в конечном итоге окажется, что он не совершал или не замышлял никакого неправомерного действия. Это может, например, случиться, когда приостанавливается большое строительство стоимостью в тысячи фунтов. Для предотвращения таких последствий суд в качестве условия выдачи предварительного запрещения всегда требует, чтобы проситель «принял обязательство возместить ущерб» (enter into the usual undertaking in damages), т. e. обязался, что в случае, если ответчик докажет свою правоту, он (просящий о выдаче запрещения) возместит ответчику потери, понесенные последним вследствие его подчинения приказу судя. Такое обязательство (по которому возможно взыскание в упрощенном порядке) возлагает серьезную ответственность на лицо, принявшее его.

Запрещения даются обычно судом для предотвращений последствий гражданских правонарушений как фактически совершенных, так и ожидаемых; но суд часто дает их также для предотвращения нарушения договоров, имеющих своим предметом воздержание от действий (negative contracts). Если, например, арендатор обязался в арендном договоре не производить в постройках имения аукционных торгов, и, несмотря на это, объявляет о предстоящем там аукционе, то запрещение суда может остановить его действия.

6. Исполнение в натуре по договорам (Specific performance of contracts). Мы видели, что общее право предоставляет удовлетворение за нарушение договоров в виде присуждения денежного возмещения. Но существуют такие договоры, при нарушении которых денежное возмещение представит собой весьма недостаточное удовлетворение. Предположим, что я в течение многих лет копил средства для покупки дома, который я ценю за его привлекательность, удобства или красоту. Собственник дома соглашается продать его мне за определенную плату и с этой целью подписывает договор. Я желаю приобрести дом, а не получить возмещение. Собственник, соблазненный, может быть, более высокой платой, отказывается выполнить договор. По праву справедливости мне будет выдан при отсутствии особых обстоятельств судебный приказ об «исполнении в натуре», т. е. приказ продавцу под страхом тюремного заключения передать мне дом при уплате цены, обусловленной между нами; в случае упорства продавца суд поручит судебному исполнителю передать мне дом за счет продавца.

Ясно, что подобное удовлетворение во многих случаях гораздо эффективнее простого возмещения; и хотя оно в основном относится только к договорам о приобретении права на недвижимость, оно также может быть предоставлено по договорам о покупке акций, паев и других ценностей, которые имеются в ограниченном количестве и которые покупатель не может вследствие этого приобрести на открытом рынке. Суд вправе применять его также ко всем договорам, относящимся к покупке товаров, но в подобных случаях это удовлетворение предоставляется редко.

Надо заметить, что хотя судебный приказ об исполнении в натуре с внешней стороны похож на уполномочивающий приказ или запрещение, но в основе он от них отличается, так как имеет положительный характер и применяется только к договорам, а не к гражданскому правонарушению.

7. Управляющий имуществом (Receiver and Manager). Нельзя упускать из виду эти очень важные способы удовлетворения, предоставляемые правом справедливости, хотя они и носят «предварительный» или временный характер. Часто, ввиду затяжных тяжб, бывает жизненно важно предохранить спорную собственность от разорения и гибели, вытекающей из небрежения ею или из расхищения.

Подобные случаи имеют место в особенности при исках о расторжении товариществ, при спорных притязаниях на землю, при исках о реализации заложенного имущества и т. п. В этих случаях суд назначает свое должностное лицо в качестве управляющего, который должен хранить имущество и отчитываться в доходах с него; последние либо вносятся в суд, либо в конечном итоге передаются выигравшей дело стороне. Суд назначает также управляющего для реализации имущества должника, которое по каким-либо техническим причинам оказывается недостижимым для кредитора при обычном ходе дела.

Суд неохотно принимает на себя связанное с риском управление имуществом, но если такое управление может предоставить обеспечение для кредитора, то суд идет на это. В этом случае обязанность управляющего заключается в ведении дел под руководством суда в интересах лиц, которые в конечном итоге будут признаны правомочными.

8. Проверка документов. Это весьма важный и сравнительно новый вид удовлетворения, предоставляемый правом справедливости. Старые суды общего права колебались между примитивным представлением о документе как простой движимости, подобно лошади или быку, ценной лишь по своим физическим свойствам, и представлением, исключающим первое, но почти столь же примитивным, а именно, что документ обладает «магической» или «волшебной» силой, к которой следует относиться с суеверным уважением. Право справедливости, т. е. юрисдикционная власть ученых канцлеров, была гораздо смелее и признала, с одной стороны, что фальшивый или вводящий в заблуждение документ может причинить много вреда, если оставить его в обращении, и с другой стороны, что документ является просто выражением намерений сторон. Общее право, конечно, отказывается признавать принудительную силу за подложным обязательством или за письменным договором, добытым обманным путем; однако, право справедливости идет гораздо дальше и требует аннулирования или уничтожения мошеннических или обманных документов и документов, добытых путем насилия. Если явно доказано, что вследствие ошибки в написании или по другим причинам документ не отражает действительного соглашения сторон, установленного другими доказательствами, то право справедливости «исправляет» документ, т. е. приказывает о таком его изменении, которое позволило бы ему отразить истинное соглашение сторон. К сожалению, право справедливости не может поступить таким же образом с завещанием умершего человека, несмотря на наличие очевидных доказательств в пользу его исправления, ибо это противоречило бы предписаниям одного парламентского акта, по которому действительным признается завещание, «подписанное завещателем».

9. Решение о признании (Declaratory order). Существует некоторое разногласие по вопросу о том, является ли этот вполне современный вид удовлетворения санкцией общего права или права справедливости. Исторически его происхождение несомненно связано с правом справедливости; словесная форма Судебного правила (Rule of Court), на основании которого оно осуществляется, дает ему как будто бы и сейчас характер санкции права справедливости. Коротко говоря, «декларационный приказ» представляет собой формальное заявление суда, основанное на доказательствах и прениях сторон и касающееся прав последних, причем за ним не следует «соответствующего удовлетворения», т. е. требования, чтобы одна из сторон уплатила возмещение или совершила какое-либо иное действие. «Декларационный приказ» может быть даже вынесен в отношении как предстоящих еще в будущем поступков, так и совершенных в прошлом; но, конечно, к нему нельзя прибегать в отношении чисто гипотетических случаев. Так, например, если стороны, проектирующие семейное или брачное соглашение, спросили бы суд, каково будет правовое последствие соглашения, оформленного в виде акта за печатью, то суд ответил бы: «Подождите, пока возникнет дело». Но если после заключения соглашения стороны добросовестно сомневались бы относительно пределов своих прав и не желали прибегать к враждебным судебным спорам, то они могли бы либо в исковом порядке, либо в некоторых случаях путем неформального обращения к суду запросить его мнение, чтобы руководствоваться им в своем дальнейшем поведении. Несомненно, что подобное удовлетворение, если только его вообще можно отнести к числу санкций, подлежит серьезной критике с точки зрения как теоретической, так и практической. Оно явно несовместимо с общим принципом английского судебного права, гласящим, что каждое судебное дело должно быть следствием враждебного или по крайней мере неприязненного действия одного лица, направленного против другого лица. Совершенно ясны практические неудобства, вытекающие из судебной декларации по такому вопросу, который через некоторое время может стать предметом действительно враждебного спора между лицами, не являющимися сторонами в первом деле. Тем не менее, решение о признании, применяемое с осторожностью, представляет собой ценное оружие в арсенале гражданского правосудия, но в уголовных делах оно, конечно, совершенно непригодно.

Санкции купеческого права

Мы можем рассмотреть здесь только две из них, именно конкурсное производство и адмиралтейский иск in rem.

10. Конкурсное производство. Сущность этой санкции заключается в том, что она обязывает к пропорциональному распределению всего имущества несостоятельного должника между его кредиторами, вместо того, чтобы поставить уплату последним в зависимость от слепого случая, от оказываемого ими давления, от протекции, удачи и т. п. Эта санкция была введена в XVI веке в английское право особым законом, но в течение первых трех веков своего существования она применялась только к купцам, для которых она представляет, конечно, жизненную необходимость. Однако с 1861 г. законы о конкурсном производстве стали применяться ко всем совершеннолетним; теперь даже замужние женщины могут быть, благодаря недавно внесенным в закон изменениям, признаны несостоятельными. Несостоятельный должник может быть объявлен судом несостоятельным по собственной просьбе или по просьбе его кредитора; существуют такие «поступки, доказывающие банкротство», совершение которых должником представляет доказательство prima facie права кредитора на судебное признание несостоятельности. Объявление какого-либо человека несостоятельным должником не лишает его правоспособности; но все его имущество в целом (в самом широком смысле слова), которое принадлежало ему в момент представления петиции о несостоятельности или в течение трех месяцев до того, передается официальному управляющему (Official Receiver) суда или доверительному собственнику (trustee), назначенному кредиторами, и распределяется как «дивиденд» между лицами, установившими или «доказавшими» сумму своих требований, причем распределение производится строго пропорционально размеру этих сумм. Сверх того, всякое имущество, включая и доход от договоров (за некоторыми небольшими исключениями), поступившее к несостоятельному должнику или полученное им до окончания конкурсного производства, может быть истребовано официальным управляющим или доверительным собственником в интересах кредиторов, которые уже имелись налицо к моменту открытия конкурса. При этом принимаются во внимание права тех лиц, которые добросовестно вступали в сделки с несостоятельным должником, даже зная об его несостоятельности. Кредиторы, требования которых возникли после открытия конкурса, не могут предъявлять претензий до погашения долгов, возникших до открытия конкурса. Легко понять, особенно приняв во внимание, что процедура объявления конкурса носит публичный характер, что «несчастному» банкроту, в особенности, если он честный человек, нелегко заработать на жизнь; для «недобросовестного» банкрота установлен целый список «правонарушений, связанных с банкротством», которые влекут за собой уголовное наказание. Сверх того, дела всех несостоятельных должников должны подвергаться «публичному рассмотрению»; во время такого рассмотрения каждый кредитор может задавать несостоятельному должнику вопросы с целью обнаружить следы скрытого им имущества. Некоторые сделки, совершенные несостоятельным должником в любое время до начала конкурса, могут быть подвергнуты расследованию со стороны официального управляющего или, доверительного собственника; если обнаружится, что они были намеренно совершены во вред кредиторам, то опять-таки с учетом прав приобретателей bona fide, они будут безжалостно отменены судом, и все имущество, извлеченное из них, использовано в интересах кредиторов.

Несостоятельный должник становится вполне правоспособным не раньше, чем он будет формально «очищен» от несостоятельности, но и после этого он в течение пяти лет не может быть членом парламента и муниципалитетов. С другой стороны, долги, возникшие до объявления его несостоятельным должником, считаются теперь ликвидированными и не могут служить основанием для претензий.

11. «Асtiоn in rem». Оно представляет собой весьма ценный вид удовлетворения, применимого только к претензиям, которые касаются судов и грузов, подлежащих юрисдикции Адмиралтейства, т. е. на реках и у берегов в пределах действия прилива. Говоря точно, это удовлетворение является не окончательным, а только «предварительным», так как претензии истца относятся формально не к судну или грузу, а к их собственникам; поэтому последние могут сразу добиться освобождения своего имущества, предоставив обеспечение в сумме, равной претензии и судебным издержкам. Право накладывать запрещение на судно и груз может иногда означать полный успех истца, а иногда полную неудачу его претензий, например, в случае, когда собственниками судна и груза являются иностранцы, не имеющие иного имущества в Англии.

Это судебное производство может быть применено только для осуществления претензий, вытекающих из таких требований, которые относятся к судну, грузу или транспорту, к заработной плате моряков, к фрахту, к ущербу, причиненному жизни или имуществу при столкновении (но ограниченному пределами, которые определены Актом, о торговом судоходстве), к приобретенным предметам, необходимым для судна в разных условиях и т. п. Этот способ удовлетворения не надо смешивать с особым способом внесудебного удовлетворения в виде «морского права удержания» (maritime lien), т. е. преимущественного права взыскания или права удержания в качестве обеспечения в отношении судна или груза за оказанные в связи с ними услуги. Тот факт, что право удержания этого рода осуществляется в виде продажи после иска in rem (обязательного для всех лиц), легко вводит в заблуждение. Основное различие между этими двумя случаями заключается в том, что при иске in rem обязательства ответчика не ограничиваются стоимостью судна и груза, на которые наложено запрещение, в то время как морское запрещение может быть обращено только на имущество, а не против лица. Сверх того, некоторые претензии, реализуемые в порядке иска in rem, не дают оснований для морского права удержания.

Наложение запрещения на судно и груз при иске in rem осуществляется судебным исполнителем Адмиралтейства. Суда королевского флота не подлежат аресту по иску in rem равно как и почтовые пароходы, предоставившие надлежащее обеспечение на случай неплатежа в порядке, установленном современными законами.

* * *

Ознакомившись с основными санкциями гражданского права, мы перейдем теперь к рассмотрению его основных норм. Приступая к обсуждению этого вопроса, мы, к счастью, обнаруживаем, что почти все юристы и законодатели культурных стран пришли к одинаковому выводу относительно наилучшего метода распределения материала по разделам. Общая практика не только стран Западной Европы, по также Америки и тех восточных стран, которые имеют современные гражданские кодексы, сводится к тому, что гражданское право каждого государства изучается с наибольшим успехом при разделении его на: а) семейное право, б) право собственности, в) право обязательственное и г) наследственное право.

Однако, существует одно соображение, которое мешает нам следовать континентальной практике или, во всяком случае, делает ее мало пригодной. Большинство континентальных правовых систем имеют отдельные гражданские кодексы и торговые кодексы. Благодаря ранее упоминавшейся деятельности лорда Мансфильда в XVIII веке, в Англии нет такого различия. Торговое право составляет в Англии часть гражданского права, и хотя у нас существует так называемый «коммерческий суд», он представляет собой только заседание Отделения Королевской скамьи, предназначенное для слушания торговых дел. Вследствие этого английское гражданское право охватывает и те нормы, которые в других странах составили бы торговое право.

В этой книге мы предполагаем еще в одном отношении отклониться от континентальной схемы. Наследственное право естественно распадается на две части, именно – на право наследования по закону, т. е. на право наследования в тех случаях, когда умерший не оставил действительного завещания или распоряжения, и на право наследования по завещанию, когда умерший оставил завещание, имеющее законную силу. В кодексе или в трактате, который во всех деталях обсуждает эту тему, несомненно найдется очень много материала, относящегося к этим двум видам наследования, например вопрос о собирании и реализации имущества, об оплате долгов покойного и т. д. В подобных трудах это, несомненно, оправдывает выделение вопроса о наследовании в особый раздел.

Но ввиду того, что в нашей книге изложение гражданского права по необходимости ограничивается самым общим его очерком, гораздо удобнее трактовать право наследования по закону как часть семейного права (с которым оно, конечно, очень тесно связано), а право завещания – как часть раздела о праве собственности (с которым оно опять-таки находится в тесной связи). Такое отклонение от обычной схемы не только позволит избежать повторений и будет способствовать краткости изложения, но представит то преимущество, что поможет сгруппировать вместе вопросы, которые становятся понятными только в связи друг с другом. Если нам возразят, что не имеет смысла говорить о наследовании собственности до тех пор, пока не будет объяснено, что такое собственность, то мы ответим, что каждый человек, как чуждый юриспруденции, так и юрист, обладает достаточными практическими сведениями о том, что подразумевается под словом «собственность» – достаточными, во всяком случае, для того, чтобы он мог понять, что право наследования по закону предусматривает переход собственности после смерти собственника.

Глава XVI

Семейное право

1. Отношения между супругами

С точки зрения права «семьей» в наше время называется союз, созданный законным браком и ограниченный известным числом ступеней или «степеней» родства. Не так легко установить, где, с правовой точки зрения, кончается семья; но имеется несколько практических критериев, на основании которых считается, что семья ограничивается третьей степенью родства. Эти критерии сводятся 1) к обязанности давать средства для существования, которая ограничивается второй степенью, 2) к запрещению браков между родственниками, которое распространяется на третью степень, и 3) к праву наследовать по закону. Последнее также распространяется только до третьей степени включительно, хотя в случае смерти родственника третьей степени, происшедшей при жизни наследователя, не оставившего завещания, потомки этого умершего родственника, которые состоят с наследодателем в четвертой или даже более отдаленной степени родства, могут иногда наследовать его имущество.

Во всяком случае очевидно, что брак представляет собой основной фактор в создании семьи; поэтому, для понимания семейного права, предварительно надо дать очерк брачного права, которое составляет значительную часть первого. Действительно, когда мы установим брачное право и правовые последствия брака, то обнаружится, что о семейном праве почти уже нечего сказать.

С точки зрения английского права, брак является законным союзом двух лиц разного пола, не состоявших в другом браке в момент заключения настоящего, причем этот брак заключается с целью совместного устроения постоянной и исключающей другую семейной жизни, носящей характер полнейшей духовной и физической общности. Поскольку подобный союз должен быть, согласно английскому праву, заключен совершенно добровольно обеими сторонами, то его часто определяют как «договор», т. е. как соглашение, имеющее законную принудительную силу. Но подобная практика имеет свои опасности, так как она неизбежно ведет к предположению, что брак является договором, который обладает по английскому праву теми же свойствами, что и обычные договоры, а это глубочайшая ошибка. Брачный союз отличается от обычного договора тем, что а) он может быть осуществлен только путем применения некоторых предписанных форм или обрядов, в которых представлено государство, б) его условия и последствия не могут быть изменены соглашением сторон, как бы ясно последние ни установили его перед вступлением в союз, в) брак не может быть расторгнут простым соглашением сторон, и г) даже в наши дни брак возлагает на стороны известные обязательства и предоставляет им известные права, притом не только в отношении друг к другу, но и вообще в отношении членов общества.

Действительно, почти единственная общая черта брака и обычного договора заключается в том, что стороны вступают или, по крайней мере, предполагается, что вступают в брак и в договор свободно и по собственному желанию, причем они в полной мере должны понимать совершаемое ими. Но и в этом отношении существует различие между браком и договором; дело в том, что для признания внешне законного брака недействительным требуются гораздо более неоспоримые доказательства обмана или ошибки, чем для расторжения обычного договора. Эти особенности брачного договора будут служить нам исходными пунктами при обсуждении предмета.

Форма совершения законного брака

С точки зрения формы совершения английские браки распадаются на две группы – англиканские и неангликанские.

1. Англиканские браки это те, которые заключаются по обрядам господствующей в Англии церкви. До принятия знаменитого Акта о браке 1753 г., известного под названием «Акта лорда Гардвика», предписания господствующей церкви относительно формы заключения браков были крайне неопределенны. Тридентский собор, давший значительную определенность учению Западной церкви по этому предмету, состоялся после реформации, так что его постановления не имели принудительной силы для английской церкви.

Существовавшее в Англии положение вещей было так неудовлетворительно, что Акт лорда Гардвика и последующее законодательство требуют, чтобы англиканский брак заключался в церкви или в публичной часовне, принадлежащей господствующей церкви и имеющей право на совершение обряда бракосочетания, чтобы обряд этот совершал должным образом рукоположенный клирик в присутствии двух свидетелей и – за исключением бракосочетаний, совершаемых по «специальному» разрешению архиепископа Кентерберийского, – в канонический период между 8 ч. утра и 6 ч. дня. Вряд ли может быть сомнение, что совершение церковной службы при бракосочетании в часы отправления литургии английской церковью составляет обязательное условие действительности брака. Священник, совершающий бракосочетание, не может замещать свидетеля и не может по закону совершать церковные обряды при собственном бракосочетании.

Но, в дополнение к требованиям, относящимся к обряду бракосочетания, существует правило, по которому всякому браку должны предшествовать меры, предназначенные для обеспечения гласности и добровольности. Для англиканского брака имеются в этом отношении четыре альтернативы. Одна из сторон в предполагаемом браке должна обеспечить за три месяца до его заключения либо 1) устное «оглашение» (banns) во время богослужения в церквах тех «приходов, в которых живут стороны», причем бракосочетание должно быть совершено в одной из этих церквей, либо 2) «обыкновенное» разрешение одного из архиепископов, епископского канцлера или наместника, либо 3) «специальное» разрешение архиепископа Кентерберийского, либо же 4) удостоверение суперинтендента-регистратора, получаемое описанным ниже путем.

Кроме того, при наличии обыкновенного разрешения бракосочетание должно производиться в церкви, названной в разрешении, именно в церкви того прихода, который был местом пребывания одной из сторон в течение пятнадцати дней. В случае удостоверения суперинтендента-регистратора бракосочетание совершается в одной из церквей в пределах округа регистратора, давшего разрешение. Но «специальное» разрешение архиепископа Кентерберийского дает право совершать бракосочетание в любое время и в любом месте.

2. Неангликанские браки, хотя объединены с правовой точки зрения вместе, путем отнесения их к одной категории, но практически делятся на две группы, именно на церковные браки, но совершаемые не по англиканским обрядам, и чисто гражданские браки. Церковные предрассудки привели, к сожалению, к тому, что в прошлом это важное обстоятельство пытались утаить и путем применения двусмысленных выражений сделать предписания закона неясными, именно в таком вопросе, где требуется ясность.

До заключения любого неангликаиского брака надо получить удостоверение суперинтендента, регистрирующего рождения, смерти и браки, т. е. должностного лица, назначаемого во все регистрационные округа советами графств или городов. Если это удостоверение должно служить единственным полномочием на бракосочетание, то его получают после письменного уведомления о предполагаемом бракесуперинтендента-регистратора того округа, в котором одна из сторон жила не менее чем семь дней; такое уведомление, после его внесения в книгу уведомлений о браках, должно быть вывешено в конторе регистратора в течение двадцати одного дня.

Бракосочетание может быть после этого совершено в помещении, находящемся в округе регистратора и зарегистрированном в качестве помещения для совершения бракосочетания, «уполномоченным лицом» (т. е. лицом, уполномоченным доверительным собственником или другим официальным лицом, управляющим помещением, на совершение бракосочетаний) или в конторе суперинтендента-регистратора им самим. В первом случае под «зарегистрированным помещением» и «уполномоченным лицом» подразумеваются места неангликанского богослужения и неангликанские священнослужители; в этих случаях можно исполнять любые, желаемые сторонами церковные обряды с той оговоркой, что должны быть произнесены те основные слова, которые предписаны Актом о браках 1836 г. Во втором случае не допускается никакой церковной церемонии, хотя, конечно, и тут стороны свободны совершать любые обряды церковного бракосочетания как до гражданского бракосочетания, так и после него.

Если стороны торопятся заключением брака, то применяется более быстрая процедура. Если уведомление о браке, подаваемое суперинтенденту-регистратору, содержит указание, что брак предполагается заключить на основании разрешения, то уведомление не вывешивается в конторе регистратора, но только вносится в книгу уведомлений о браках. По истечении полных суток после такого внесения в книгу суперинтендент-регистратор должен по требованию стороны, подавшей уведомление, выдать не только удостоверение, но и разрешение на совершение бракосочетания в зарегистрированном помещении, которое указано в этом разрешении. Для действительности такой процедуры уведомление должно быть подано суперинтенденту-регистратору того округа, в котором одна из сторон имела обычное местопребывание или жительство в течение пятнадцати дней, непосредственно предшествовавших уведомлению, однако, уведомления регистратора того округа, в котором живет другая сторона, по-видимому, не требуется.

Кроме того, всякое уведомление о браке, за которым должно следовать удостоверение регистратора, должно сопровождаться торжественным заявлением обеих сторон о том, что, насколько им известно, не существует законных препятствии к их браку, а в случае недостижения одной из сторон соответствующего возраста (причем это не относится к вдовцу или вдове) должно быть указано наличие согласия, требуемого по закону для бракосочетания несовершеннолетних. Ложные заявления караются так же, как клятвопреступление. Подобное же присяжное заявление, при одинаковых санкциях, требуется от лиц, просящих церковного разрешения (как обычного, так и специального) на бракосочетание.

Надо еще сказать несколько слов по поводу согласия третьих лиц, которое иногда требуется по закону для бракосочетания несовершеннолетних, в случае, когда это не вдовцы или не вдовы. Коротко говоря, если брак совершается на основании разрешения или удостоверения суперинтендента-регистратора, то требуется согласие обоих родителей или оставшегося в живых родителя и опекуна, назначенного умершим родителем, а в случае, когда оба родителя умерли, то требуется согласие опекуна или опекунов, назначенных умершими родителями или судом. Для внебрачных детей требуется только согласие матери, а в случае ее смерти – назначенного ею опекуна. Когда дело идет о браке, то названные лица могут после оглашения «наложить запрет», т. е. отказать в своем согласии на брак. Но, при отказе этих лиц дать согласие на брак, суд может, если считает, что согласие не дается без разумных к тому оснований, дать сам это согласие. Во всяком случае, отсутствие согласия третьей стороны не делает брак недействительным, хотя может повлечь другие санкции.

В отношении браков евреев и квакеров существуют важные специальные предписания, которые мы не можем здесь обсуждать. В отношении браков, заключенных за границей, общая норма английского права гласит, что они считаются действительными, поскольку дело касается формы, лишь в том случае, если заключены в соответствии с формами, признанными законом той страны, где заключен брак. Имеются различные предписания относительно браков, заключенных британскими подданными за границей, однако на этих деталях мы можем здесь не останавливаться.

Правовые последствия брака

Как уже было указано выше, заключение законного брака тотчас же изменяет правовое положение сторон не только в отношении друг друга, но и в отношении других членов общества. Эти изменения нельзя предотвратить или, говоря в общей форме, на них нельзя даже воздействовать каким бы то ни было соглашением, заключенным сторонами как до, так и после бракосочетания. До недавнего времени эти изменения, во всяком случае в положении жены, были так велики, что ставили ее в то исключительное и неизменное правовое положение, которое известно под названием статуса. Изменения, недавно внесенные в право, касающиеся замужних женщин, сделали правовые последствия брака настолько менее существенными, чем прежде, что теперь мы уже не считаем замужних женщин особой правовой группой. Однако, правовые последствия брака все же остаются настолько существенными, что заслуживают внимания.

Мы уже указали, говоря об уголовном праве, на особенности положения замужней женщины и (в меньшей степени) женатого мужчины в вопросе о даче показаний, об ответственности за укрывательство (harbouring) и т. д. Здесь мы только коротко обсудим а) обязанность так называемой супружеской общности жизни (consortium) для сторон, заключающих брак, т. е. их взаимный долг вести общую жизнь, б) имущественные взаимоотношения мужа и жены и в) обязательства мужа в отношении третьих лиц по договорам, заключенным его женой, или по совершенным ею гражданским правонарушениям.

а) Совместное жительство супругов, несомненно, является их законной обязанностью; она признается в распоряжении о восстановлении супружеских прав, которое дается судом в том случае, когда один из супругов покидает другого без достаточных оснований. Но очевидно, что совместное жительство, установленное силой или под угрозой наказания, непригодно для серьезных целей и поэтому суды давно прекратили попытки принудительно применять подобные распоряжения даже косвенным путем, посредством тюремного заключения лиц, которые отказываются им подчиниться. Практически распоряжение о восстановлении сожительства дается теперь только в качестве удобной предварительной меры в процедурах, имеющих своей целью судебное разлучение или развод, т. е. значение такого распоряжения подверглось теперь весьма интересному изменению по сравнению с его первоначальными целями.

Но если нельзя заставить супругов жить вместе, то их можно заставить материально помогать друг другу в случае необходимости. На мужа эта обязанность возлагается с успехом в принудительном порядке. Если его жена подпадает под действие закона о бедных, то его можно привлечь к суду за пренебрежение своей обязанностью содержать ее и его можно принудить к возмещению властям стоимости ее содержания. Акт об упрощенной юрисдикции 1895 г. в отношении замужних женщин (Summary Jurisdiction Act) устанавливает, что мужа, плохо обращающегося со своей женой или сознательно пренебрегающего своей обязанностью давать должное содержание ей или ее малолетним детям, включая детей, рожденных ею до брака, и тем побуждающего ее жить раздельно с ним, можно принудить уплачивать ей или в ее пользу должностному лицу суда или третьему лицу сумму, не превосходящую двух фунтов в неделю; по новейшему законодательству жена не должна даже жить отдельно от мужа для того, чтобы ходатайствовать о таком судебном приказе.

Наиболее эффективное средство в отношении лиц, находящихся в хороших материальных условиях, заключается, может быть, в праве жены, покинутой и оставленной без средств к существованию, «использовать кредит мужа для приобретения необходимых предметов», т. е. входить в долги по товарам и услугам, необходимым ей самой и ее детям, причем эти долги муж обязан по закону уплачивать.

Жена может быть обязана по суду оказывать материальную поддержку мужу только в случае, если он находится в таком состоянии, что нуждается в общественной помощи, но и тогда ее обязательства ограничиваются ее раздельной собственностью. Иными словами, мужа можно заставить работать для содержания жены, жену же нельзя принудить работать на мужа. С другой стороны, вследствие возложенных на него более значительных обязанностей, муж пользуется правом устанавливать местожительство супругов и материальный уровень их существования, хотя, конечно, жена может тратить свои личные средства по собственному усмотрению.

б) Имущественные взаимоотношения супругов подверглись, вследствие законодательства последнего пятидесятилетия, глубокому изменению. Старая «общность», которая предоставляла сторонам многочисленные взаимные права в отношении их имущества, теперь совершенно исчезла; за исключением того обстоятельства, что супруг, переживший другого, является среди прочих наследников соискателем на наследование имущества супруга, умершего без завещания (причем его ожидания легко могут быть разрушены завещательными распоряжениями покойного), ни один из них не пользуется никакими правами в отношении имущества другого, кроме того случая, когда подобные права предоставлены им соглашением или другими добровольными сделками. Они даже могут предъявлять друг к другу иски из нарушения договоров, а жена может предъявлять мужу иск из правонарушения (например, из нарушения владения, причинения ущерба и т. д.) в отношении ее раздельного имущества. Но другие иски из правонарушения супруги не могут предъявлять друг к другу, и это правило кажется нам возникшим скорее из сентиментальных соображений, чем из соображений справедливости. Предположим, что муж или жена начнет преднамеренно пускать в обращение против другой стороны самые оскорбительные слухи. Из каких соображений нельзя позволить оскорбленной стороне искать обычного для гражданина удовлетворения? Неужели следует опасаться, что семейный мир, при котором возможны такие вещи, подвергнется дальнейшему нарушению при обращении к суду?

Самое существенное изменение, вносимое теперь в имущественные отношения браком, заключается в том, что благодаря браку и только до тех пор пока он продолжается женщина получает возможность владеть не только раздельным имуществом, но и имуществом, «связанным в отношении антиципации» (restrained from anticipation), т. е. связанным таким образом, что она не может отчуждать его, как прямо, так и косвенно, или даже антиципировать доходы по нему. Это право представляет собой необычайную привилегию и предоставление его, возможно, внесло значительнейшее в новейшее время изменение в английское право, достигнутое с помощью одного лишь судебного решения. Когда мы будем рассматривать право собственности, то увидим, что по основному принципу английского права, за исключением этого единственного случая, неограниченная собственность всякого рода нераздельно связана с правом отчуждения. Несмотря на то, что это изменение в праве собственности внесено только недавно, оно имеет такое существенное практическое значение, что необходимо сказать о нем несколько слов.

Выражение «раздельное имущество замужней женщины» хорошо известно и вполне понятно юристу, который знает, что в течение веков такая собственность могла возникать только в силу прямой оговорки в документах, на основании которых она передавалась замужней женщине или ее доверительным собственникам. Но сейчас это выражение представляет настоящий анахронизм и способно привести неюриста в замешательство. Всякое имущество замужней женщины, когда бы и как бы оно ни было приобретено, составляет ее собственное имущество, и никакая его часть не может составлять ее более «раздельного» имущества, чем другая. Такова общая норма права, установленная Актом об имуществе замужних женщин 1882 г. (Married Women's Property Act). Но женщина до своего брака или во время его. а также отец или любой человек, желающий предоставить ей приданое, может передать имущество доверительным собственникам для владения им в интересах замужней женщины «без права антиципации» («without power of anticipation»). Это реально значит не только то, что такая замужняя женщина будет лишена права продавать, закладывать или непосредственно обременять эту собственность обязательствами, но что она будет уполномочена только на пользование доходами, по мере их поступления, и что любые долги, обещания или обязательства, принятые ею на себя до наступления срока поступления дохода, не могут быть основанием взыскания за счет этого и любого последующего поступления.

Предположим, например, что «связанная» (restrained) указанным способом, замужняя женщина, истратив все свои доходы, очень хочет и притом немедленно приобрести красивую меховую накидку, замеченную ею в витрине магазина, который ее постоянно снабжает. Она любезно говорит меховщику: «У меня не будет денег до следующего месяца, но если вы согласны, чтобы я уплатила через месяц, то я куплю эту вещь сейчас». Меховщик соглашается, но при поступлении доходов за очередной квартал, замужняя женщина платить отказывается. У меховщика нет способа искать удовлетворения, поскольку дело касается имущества, «связанного» в отношении антиципации, и доходов по нему.

Положение было бы совершенно такое же, если бы клиент заказал товар, не сделав никакой специальной оговорки. Более того, если после получения доходов муж этой женщины умрет и, таким образом, ее право владения «без антиципации» прекратится, торговец все-таки не может претендовать на доходы, поступившие до смерти мужа, но после передачи ему заказа, хотя бы эти деньги и лежали в банке на имя вдовы. Совершенно ясно, что под прикрытием этого института можно совершать многочисленные мошенничества в отношении добросовестных кредиторов; но он удобен тем, что, когда женщина владеет имуществом «без права антиципаций», то она не может обмануть своих наличных кредиторов.

в) Наконец, мы переходим к вопросу об ответственности мужа и жены перед третьими лицами по обязательствам, созданным их договорами или правонарушениями. Мы должны оговориться, что эта форма постановки вопроса применена нами только из соображения симметрии, так как жена по закону не ответственна и никогда не была ответственна по договорам или правонарушениям мужа, конечно, если только она не участвовала в них.

Что касается мужа, то дело обстоит совершенно иначе. При действии общего права замужняя женщина не могла заключать договоров и не несла ответственности по ним. Вследствие этого, ее «предбрачные долги», как их тогда называли, возлагались на ее мужа, который лично за них. отвечал; после своего вступления в брак она могла заключать договоры только в качестве его агента. По акту 1882 г. муж не принимает на себя ответственности по предбрачным долгам жены, за исключением того их размера, который соответствует имуществу, полученному им от жены или через жену вследствие его брака. В то же время жена остается одна ответственной по всем договорам, заключенным ею как до, так и во время брака, причем исключение составляют те договоры, которые она заключает в качестве агента своего мужа. Однако, по долгам, сделанным ею во время брака, она отвечает лишь в пределах своего имущества, не связанного в отношении антиципации.

Вследствие тесной связи, существующей между мужем: и женой, часто не легко разрешить вопрос, в каких случаях жена действовала как агент мужа. В случае, когда полномочия жены как агента «прямо выражены» («express agency»), т. е. когда муж непосредственно уполномочил ее на совершенные ею действия, не возникает серьезных трудностей, кроме необходимости доказать факты. Но дело обстоит иначе при «подразумеваемом полномочии» действовать в качестве агента («implied agency»).

Всякая женщина, живущая с мужчиной в качестве хозяйки его дома, естественно заказывает у ближайших торговцев то, что называют разного вида снабжением; эти торговцы естественно предполагают, что муж оплатит счета. С этой точки зрения, если они действовали честно и разумно, то их претензии будут признаны prima facie, в особенности, если муж раньше уже оплачивал подобные счета. Но они рискуют, что муж сумеет доказать, что он либо снабжал свою жену или женщину, ведущую его хозяйство, достаточным количеством денег для хозяйственных расходов, либо что он в ясных выражениях запретил ей использовать его кредит. В подобном случае им, вероятно, не удастся получить свои деньги ни от мужа, ни от жены.

В делах о гражданских правонарушениях до недавнего времени действовала норма, что муж наравне с женой лично отвечает за все правонарушения, совершенные женой во время брака. Он мог, однако, избежать ответственности, если достигал судебного разлучения или, a fortiori, – развода до того, как суд рассматривал претензию к нему со стороны лица, потерпевшего от правонарушения, совершенного женой.

Однако, после введения в действие Акта об изменении права 1935 г. (Law Reform Act), право приняло совершенно другой характер. Никакое имущественное распоряжение в пользу замужней женщины «без права антиципации» не может иметь силы; в то же время муж более не отвечает по правонарушениям, совершенным женой, и по заключенным ею договорам, на том лишь основании, что он ее муж.

Прекращение или расторжение брака

Лица, заключившие брак, могут добиться: а) признания их брака несостоявшимся, т. е. недействительным ab initio или б) развода или в) судебного разлучения по причине супружеских обид, нанесенных в период действия брачного союза.

а) «Решение о недействительности брака» может быть вынесено, конечно, только в том случае, если этот брак никогда не был заключен как действительный. Оставляя в стороне вопрос о должной форме заключения браков, который только что был нами достаточно подробно обсужден, мы укажем, что решение о недействительности брака может быть вынесено по причинам: 1) родства сторон, 2) недостижения брачного возраста, 3) отсутствия согласия на брак, 4) физической импотентности и 5) наличия доказанного законного брака одной из сторон, существовавшего в момент заключения настоящего мнимого брака. Обсудим их по порядку.

1) Родство. Всякое родство по прямой линии между сторонами, как кровное, так и по свойству, служит препятствием к браку. Знакомые нам дощечки в сельских церквах гласят, что мужчина не может жениться не только на своей бабке, но и на бабке своей покойной жены. Браки между родственниками боковыми, как кровными, так и по свойству до третьей степени включительно, были долгое время запрещены; поэтому мужчина не мог жениться на своей сестре, тетке или племяннице или на сестре, тетке и племяннице своей жены и vice versa. Но благодаря недавнему изменению закона мужчина может теперь жениться на сестре своей покойной жены, а женщина может выйти замуж за брата своего покойного мужа; в то же время мужчина может жениться на своей тетке или племяннице, если она связана с ним только свойством. Считается, что родство по незаконным брачным отношениям служит таким же препятствием к браку, как и родство по законным бракам.

2) Недостижение брачного возраста. Как мужчинам, так и женщинам нельзя заключать браки до шестнадцатилетнего возраста. Но это правило не относится к бракам, заключенным до 10 мая 1929 г., которые подлежат другому регулированию.

3) Отсутствие согласия на брак. Так как брак представляет собой добровольный акт, то из этого следует, что всякое обстоятельство, доказывающее отсутствие согласия одной из сторон, достаточно для признания брака несуществующим и недействительным. Такие случаи встречаются не часто, но они могут возникать по разным причинам. Так, например, умалишенный, болезнь которого официально признана, не может заключить действительного брака; душевнобольной, который вследствие своей болезни не в состоянии понять сущность брака и его правовых последствий, также признается неправомочным на заключение брака. В подобных случаях не имеет никакого значения, знала ли или не знала другая сторона о наличии умопомешательства или душевной болезни; но в последнем случае другая сторона может, как и представители душевнобольного, предъявить иск о признании брака недействительным. Тщательность, с которой соблюдаются теперь формальности, требуемые браком, едва ли позволяет предполагать, что какой бы то ни было здравомыслящий человек может быть введен в заблуждение относительно того, что он вступает в брак, но бывали немногочисленные случаи, когда молодых девушек обманно вовлекали в церемонию заключения брака, убедив их, что это только помолвка. По тем же причинам, такие случаи, когда кого-либо насильственно вовлекают в церемонию заключения брака помимо его или ее воли, встречаются очень редко, – но порой они все же имеют место. Например, сюда относится такой случай, когда слепого побудили бы совершить церемонию бракосочетания с А, убедив его, что это Б. Во всех таких случаях, при наличии достаточных доказательств, суд вынес бы, вероятно, по иску потерпевшей стороны решение о недействительности брака по причине имевшей место ошибки.

4) Физическая импотентность. Неспособность зачать или выносить плод не представляет сама по себе препятствия к браку, но неспособность к совершению акта, необходимого для зарождения плода или для его вынашивания, служит препятствием к браку. Входя в обсуждение этой странной нелогичности права (унаследованной, несомненно, из канонического права), мы только укажем, что если по истечении разумного промежутка времени, необходимого для доказательства, будет установлено убедительным для суда способом, что одна из сторон в браке оказалась после его заключения неспособной к половому акту, то суд выносит распоряжение о недействительности брака; отказ от этого акта или несогласие на него обычно признается доказательством импотентности. Но такой брак считается действительным до тех пор, пока он не будет признан судом недействительным; он не может быть признан недействительным после смерти одной из сторон; распоряжение о недействительности дается лишь в пользу истца, который имеет реальные претензии и ищет их удовлетворения без чрезмерных затяжек. Вероятно, излишне говорить, что импотентность, наступившая после заключения брака, не признается основанием для распоряжения о недействительности брака и даже для развода.

5) Наличие другого брака. Излишне также указывать, что если одна из сторон в заключенном браке оказывается уже связанной существующим и имеющим законную силу браком, то второй так называемый брак считается лишенным всякой силы, независимо от того, знали ли стороны о прежнем браке или нет. Даже, как 'мы уже видели, заключение второго брака само по себе составляет преступление двоебрачия со стороны лица, заключавшего брак и знавшего об этом факте. Но для того, чтобы последующий брак был признан недействительным, надо, чтобы предшествующий был браком, обладающим полной силой. Так, например, если мужчина совершает церемонию бракосочетания со своей кровной племянницей, а затем женится на посторонней женщине, то второй брак считается действительным, так как первый брак вообще не признается браком. Но, как было уже указано, брак, который может быть признан недействительным вследствие физической импотентности, является связывающим законным браком, пока не будет вынесено распоряжение об его полной недействительности.

6) Решение о разводе представляет собой современный вид удовлетворения, введенный Актом о тяжбах по брачным делам 1857 г. (Matrimonial Causes Act). Распоряжения церковных судов о разводе сводились только к разлучению «a mensa et thoro», а не к освобождению «a vinculo matrimonii»; они соответствовали современным распоряжениям о «судебном разлучении», которое будет объяснено ниже. Условия, которые требуются для распоряжения о разводе, т. е. о расторжении брака, имеющего законную силу, установлены законодательным путем; с 1857 г. они подверглись значительным изменениям, которые оставили право в довольно неудовлетворительном состоянии.

Говоря в общей форме, мужчина может требовать развода с женой, если она виновна в прелюбодеянии, совершенном после заключения брака; жена может требовать развода с мужем, если он также виновен в прелюбодеянии, изнасиловании или «половом преступлении», совершенном во время брака. Но простое прелюбодеяние мужа было признано основанием для развода только в 1923 г., и этот закон не имеет обратной силы. Вследствие этого, прелюбодеяние мужа, совершенное во время брака, но до 18 июля 1923 г., не представляет само по себе основания для развода. С точки зрения принципа, по которому закон не имеет обратной силы, это кажется нам довольно разумным.

Хотя до 1923 г. жена не могла получить развода по причине простого прелюбодеяния, совершенного ее мужем, но она могла получить его на основании того, что называют «квалифицированным прелюбодеянием», т. е. на основании прелюбодеяния, соединенного с кровосмесительством, двоеженством, жестоким обращением или оставлением жены без разумных причин на два года. Содержание Акта 1857 г., предоставившего жене эти права, было отменено Актом 1923 г.; тем не менее жена, которая обнаружит теперь, что до 1923 г. ее муж вступил во второй брак с другой женщиной и жил с ней в прелюбодеянии, может на этом основании требовать развода. Дело в том, что права жены, существовавшие при принятии Акта 1923 г., сохранены последним и могут быть использованы для расторжения брака на основании причин, существовавших до принятия Акта 1923 г.

Решения о недействительности брака и о разводе обладают одной характерной особенностью, которая требует особого объяснения. Они могут быть получены только по прошествии двух стадий процедуры и становятся действительными не ранее наступления второй стадии. Когда заявление о разводе выслушано, то суд, если он признает претензию основательной, выносит приказ «nisi». который в сущности представляет собой просто предупреждение, что при отсутствии чего-либо непредусмотренного судом, суд вынесет позже, обычно через шесть месяцев, окончательное или «безусловное» («absolute») распоряжение по заявлению просителя. Пока что стороны остаются с правовой точки зрения в браке и, как мы видели, считаются виновными в двоебрачии, если пытаются вступить в новый брак. Если в промежутке суд обнаружит существование какой-либо «помехи» (bar) для процедуры, которая была скрыта от него во время слушания дела, то он может «уничтожить» (quash) или отменить приказ nisi и отказать просителю. Одному высокому коронному должностному лицу, именно королевскому проктору (king's proctor), специально поручено расследование вопроса о существовании «помех» и извещение суда о результатах его расследований с целью предупреждения возможности превращения приказа nisi в безусловный. Сложный вопрос о «помехах» мы отложим до того времени, когда нами будет обсужден третий вид расторжения брачных уз, а именно:

в) Судебное разлучение. Приказ о судебном разлучении предоставляется мужу или жене при доказанном прелюбодеянии или жестокости в отношении истца, оставлении его или ее в течение двух лет, отказе подчиниться судебному распоряжению о восстановлении супружеских прав, или при совершении другой стороной половых преступлений после заключения брака. Приказ о судебном разлучении не аннулирует брака, но ставит жену в отношения приобретенного ею впоследствии имущества в положение feme sole (включая лишение права приобретать имущество «путем антиципации») и предоставляет ей такое же положение в отношении договоров и правонарушений (включая право вчинять иски и отвечать по ним), но в то же время оно освобождает мужа от всех обязательств по заключенным ею договорам и совершенным правонарушениям, включая правонарушения, совершенные до вынесения этого распоряжения. Этот последний пункт, как и другой, гласящий, что она остается замужней женщиной, и, будучи но суду разлученой с мужем, не может приобретать имущества путем антиципации доходов, кажется нам несколько нелогичным. Однако, запрещение антиципации, наложенное во время брака, но до вынесения решения о разлучении, сохраняет свою силу до развода или до смерти мужа. Конечно, стороны не обязаны жить вместе во время действия приказа о судебном разлучении; если же стороны продолжают жить вместе, то этот приказ теряет свою силу.

В дополнение к формальному распоряжению о судебном разлучении, значение которого сильно уменьшилось (поскольку дело касается интересов женщины) благодаря законодательству последнего времени об имуществе замужней женщины, право знает еще два менее существенных вида ослабления брачных уз. Один из них заключается в полномочии магистрата, упомянутом ранее, освобождать на основании Акта об упрощенной юрисдикции (для замужних женщин) 1895 г. женщину от обязанности жить вместе с мужем, который виновен в квалифицированной угрозе физическим насилием в отношении нее или в постоянной жестокости, или оставил ее, или пренебрегал обязанностью давать должное содержание ей и ее детям или виновен в одном из других правонарушений. Это есть вид судебного разлучения для неимущих женщин. Менее полноценное удовлетворение дает «защитный приказ» («protection order»), который предоставляется судом упрощенной юрисдикции женщине, муж которой оставил ее без основательных причин и которая сама себя содержит собственным трудом или за свой счет. Но надо заметить, что такой приказ не освобождает жену от обязанности жить вместе с мужем в случае, если он вернется к ней; со времени изменения имущественных прав замужней женщины он вообще перестал быть существенным способом удовлетворения.

Заканчивая эту главу, надо сказать несколько слов об одном важном предмете, именно о «помехах», препятствующих освобождению от брачных уз.

Сущность брачной юрисдикции заключается в том, что суд должен полностью владеть всеми материальными фактами, связанными с делом, что совесть сторон, ищущих удовлетворения, должна быть чиста, что домогательство удовлетворения должно быть bona fide и происходить без необоснованного промедления. Вследствие этого суд вправе, а в некоторых случаях он обязан отказывать в удовлетворении, когда обнаруживаются обстоятельства, несовместимые с одним из этих условий. Таким образом, имеются некоторые «безусловные» и некоторые «дискреционные» помехи к предоставлению удовлетворения. Прежде всего мы рассмотрим безусловные помехи.

1. Прелюбодеяние с согласия другой стороны (Connivance). Сторона в брачном союзе, преднамеренно соглашающаяся с другой стороной о совершении последней прелюбодеяния, не может на этом основании получить развода или судебного разлучения. Естественно, что вопрос о прелюбодеянии по соглашению не может возникать в делах о признании брака недействительным.

2. Прощение (Condonation) прелюбодеяния, служащего основанием для иска. Если бы оскорбленная сторона, узнав о проступке другой стороны, могла на основании этого держать последнюю в страхе (in terrorem), то возникло бы нестерпимое положение. Он (пли она) должен сразу решить, простить ли или нет этот проступок; причем допускается, чтобы истек лишь необходимый срок времени, если узнавшая о нем сторона сохранит бездействие, то это принимается за прощение. Но такое прошение обусловливается хорошим поведением в будущем: повторение проступка восстанавливает права оскорбленной стороны. Прощение относится к разводу и к судебному разлучению. Хотя в точном смысле слова прощение не относится к делам о признании брака недействительным, но все же bona fides супруга, который медлит в защите своих прав, покажется для суда сомнительной.

3. Сговор (Collusion). Всякое тайное соглашение между истцом и ответчиком с целью обмануть суд, т. е. соглашение их о том, чтобы не отвергать ложных обвинений, установление которых важно для получения желаемого решения, составит безусловную помеху для вынесения соответствующего распоряжения. В тех случаях, когда обвинения не могут быть правдиво отвергнуты, соглашение между сторонами о том, что ответчик не будет защищаться, не рассматривается обязательно как сговор; но суд относится к такому отказу от защиты с подозрением и потребует полного расследования всех фактов, прежде чем согласиться дать соответствующее распоряжение.

Теперь надо рассмотреть дискреционные помехи к удовлетворению в брачных делах, т. е. такие помехи, которые дают право суду отказать в удовлетворении на основании его дискреционной власти, но не обязывают его к этому.

4. Прелюбодеяние. Вообще говоря, суд откажется дать удовлетворение просителю, если он виновен в прелюбодеянии. Но если вина просителя была полностью и добровольно вскрыта перед судом, то суд может учесть особые обстоятельства и дать удовлетворение просителю, несмотря на его вину. Использование судом этой его дискреционной власти составляет одну из самых трудных задач суда; невозможно изложить в точности все правила которым он в этих случаях следует. Одно время суд прибегал к дискреционной власти, главным образом, в интересах женщин, которых покинули и с которыми плохо обращались мужья и которые уступали домогательствам своих покровителей или были вынуждены, вследствие бедности, искать поддержки мужчины. Затем постепенно и неохотно эта мера была распространена на мужчин, покинутых женами, которые оставили их без домашнего очага и иногда с детьми, лишенными присмотра.

Применяя свою дискреционную власть, суд в значительной степени руководствуется тем соображением, что освобождение от чисто правовых уз, возможно, поведет к созданию новых законных отношений между одной из сторон и его или ее соучастником в прелюбодеянии. Интересно, что в то время как дискреционная власть суда бесспорно может быть им применена в делах о разводе и о признании брака недействительным, прелюбодеяние истца, повидимому, составляет prima facie безусловную помеху для судебного разлучения. Но прощение прелюбодеяния ответчиком в этих случаях как будто дает право суду применить свою дискреционную власть и дать удовлетворение истцу.

5. Склонение (conducing) ответчика к прелюбодеянию. Этот случай надо отличать от прелюбодеяния с согласия другой стороны и от прощения, а также от сговора, которые, как мы видели, составляют безусловную помеху. Если поведение просителя, как мужчины, так и женщины, было таково, что толкало его или ее супруга на прелюбодеяние или способствовало ему, и за этим последовало прелюбодеяние, то истцу могут отказать в удовлетворении и, вероятно, откажут. Так, например, муж, который постоянно использует свою красивую жену как приманку для привлечения распутных мужчин в свой игорный притон, не получит развода или даже судебного разлучения с нею, если вследствие его поведения она уступит домогательствам эти�