§ 90
В том обстоятельстве, что в собственности моя воля вкладывает себя во внешнюю вещь, заключается также и то, что она (воля), именно как она сама, рефлектируется в этой вещи, увлекается ею и ставится под власть необходимости. Она может в этой вещи частью подвергнуться вообще насилию, частью ей могут быть насильно навязаны в качестве условия какого-нибудь владения или положительного бытия какая-нибудь жертва или поступок, – она может таким образом подвергнуться принуждению.
Прибавление. Настоящую неправду представляет собою преступление, в котором не уважается ни право в себе, ни право, каким оно мне кажется, в котором, следовательно, нарушены обе стороны, субъективная и объективная.
§ 91
Как представляющего собою живое существо, человека можно принудить, т.е. можно подчинить власти других его физическую и вообще внешнюю сторону, но свободная воля сама по себе не может быть принуждена (§ 5); обратное может иметь место, лишь поскольку она сама не уходит из внешнего, к которому ее прикрепляют, или из представления о нем (§ 7). Можно к чему-то принудить только того, кто хочет давать себя принудить.
§ 92
Так как воля есть идея или, иными словами, так как она действительно свободна лишь постольку, поскольку она обладает наличным бытием, а наличное бытие, в которое она себя вложила, есть бытие свободы, то насилие или принуждение в своем понятии само себя непосредственно разрушает как некое волеизъявление, которое упраздняет некое волеизъявление или наличное бытие некоей воли. Поэтому насилие или принуждение, взятое абстрактно, неправомерно.
§ 93
Реальное воплощение того факта, что оно разрушает себя в своем понятии, принуждение находит в том, что принуждение снимается принуждением; оно поэтому не только связано с правом, но и необходимо для последнего, – а именно, как второе принуждение, представляющее собою снятие первого. {112}
Примечание. Нарушение договора неисполнением договоренного или нарушение налагаемых правом обязанностей по отношению к семье, государству, выразится ли оно делом или бездействием, есть постольку первое принуждение или, по крайней мере, насилие, поскольку я удерживаю за собою собственность, принадлежащую другому, или лишаю его того, что я был обязан ему предоставить. Педагогическое принуждение или принуждение, употребляемое по отношению к дикости и грубости, представляется нам, правда, как первое принуждение, а не как следующее за предшествующим принуждением. Но исключительно лишь естественная воля есть сама по себе насилие над в себе сущей идеей свободы, которую нужно защитить от такой некультурной воли и сообщить ей силу в последней. Одно из двух: или нравственное наличное бытие уже положено в виде семьи или государства, и тогда эти проявления естественной воли суть насильственные действия; или имеется лишь естественное состояние, состояние насилия вообще, но тогда идея обосновывает в противовес последнему некоторое право героев.
Прибавление. В государстве нет больше места героям: последние встречаются только в период нецивилизованного (ungebildeten) состояния. Цель их – правовая, необходимая и государственная, и они осуществляют эту цель как свое личное дело. Герои, основывавшие государства, введшие брак и земледелие, не делали этого, разумеется, как признанное право, и эти действия представляются еще как их особенная воля, но, в качестве высшего права идеи по отношению к естественному состоянию, это принуждение, употребляемое героями, есть правовое принуждение, ибо добром мало достигнешь против власти природы.
§ 94
Абстрактное право есть принудительное право, так как неправда по отношению к нему есть насилие над наличным бытием моей свободы во внешней вещи; само сохранение этого наличного бытия против насилия есть, следовательно, внешний поступок и насилие, снимающее то первое насилие.
Примечание. Определять наперед без дальнейшего абстрактное или строгое право как такое право, исполнять которое дозволительно заставлять насильно, это значит ухватиться, как за основание права, за следствие, которое появляется лишь окольным путем неправды.
Прибавление. Здесь мы должны, главным образом, обратить внимание на различие между правом и моралью. В области морали, т.е. {113} в моей рефлексии внутрь себя, имеется также двойственность, ибо добро есть для меня цель, и я должен определять себя согласно этой идее. Наличное бытие добра есть мое решение, и я осуществляю это добро внутри себя, но это наличное бытие есть всецело внутреннее, и здесь поэтому не может иметь места принуждение. Государственные законы не могут поэтому простираться также и на умонастроение, ибо в области морали я существую для себя самого, и насилие не имеет здесь смысла.
§ 95
Первое насилие, как насилие, совершенное свободным, насилие, нарушающее наличное бытие свободы в его конкретном смысле, право как право, есть преступление – бесконечно отрицательное суждение в полном его смысле (см. мою «Логику», т. II, стр. 99), которым подвергается отрицанию не только особенное, подведение вещи под мою волю (§ 86), но также и всеобщее, бесконечное в предикате «мое», подвергается отрицанию правоспособность, и притом без опосредствования моего мнения (как это происходит в обмане, § 88): это – сфера уголовного права.
Примечание. Право, нарушение которого есть преступление, имеет, правда, пока что лишь вышеуказанные формы, и преступление, следовательно, имеет лишь тот ближайший смысл, который относится к этим определениям. Но субстанциальным в этих формах является всеобщее, остающееся одним и тем же в своем дальнейшем развитии и формировании, а потому остается по своему понятию таким же и его нарушение, преступление. Определение, которому мы должны будем уделить внимание в следующем параграфе, касается также и особенного, более определенного содержания, например, преступления, выражающегося в лжеприсяге, государственном преступлении, подделке монет и векселей и т.д.
§ 96
Поскольку можно поражать только сущую волю, а последняя вступила в области наличного бытия в сферу как количественного объема, так и качественных определений, поскольку, следовательно, одна воля отличается от другой качественно и количественно, постольку не безразлично для объективной стороны преступления, поражено ли такое наличное бытие и вообще его определенность во всем его объеме, следовательно, в равной его понятию бесконечности (как, например, в убийстве, рабстве, насилии над религиозными убеждениями и {114} т.д.), или лишь со стороны одной его части; не безразлично также и то, со стороны какой именно качественной определенности она поражается.
Примечание. Воззрение стоиков, согласно которому существует лишь одна добродетель и один порок, драконовское законодательство, наказывавшее за каждое преступление смертью, так же как и дикость формальной чести, вкладывающей бесконечную личность в каждое оскорбление, имеют между собою то общее, что они не идут дальше абстрактной мысли о свободной воле и личности и не берут ее в ее конкретном и определенном наличном бытии, которым она как идея необходимо должна обладать. – Различие между грабежом и воровством относится к качественной стороне: в первом наносится ущерб мне также и как наличному сознанию, следовательно, наносится ущерб мне как этой данной субъективной бесконечности, и против меня употребляется личное насилие. – Некоторые качественные определения, как например, опасность для общественного спокойствия, имеет своим основанием более определенные отношения, но их часто стремятся понять окольным путем, именно, из рассмотрения их следствий, вместо того чтобы понять их из понятия самого предмета; и точно так же более опасное преступление есть, именно, само по себе, по своему непосредственному характеру, также и более тяжелое нарушение права по объему или по качеству. – Субъективное моральное качество относится к более высокому различию; оно, именно, зависит от того, на сколько то или иное событие и деяние представляют собою вообще поступок, и касается самой субъективной природы последнего; об этом будем говорить ниже.
Прибавление. Мысль не может нам дать указаний о том, какому именно наказанию должен быть подвергнут совершивший то или другое преступление, и для этого требуются положительные постановления. Нужно однако сказать, что благодаря прогрессу культуры воззрения на преступления смягчаются, и в настоящее время наказания далеко уже не так суровы, как, примерно, сто лет назад. Не преступления или наказания изменились, а изменилось отношение между ними.
§ 97
Происшедшее нарушение права как права есть некое положительное, внешнее существование, но именно такое существование, которое ничтожно внутри себя. Уничтожение этого нарушения, также получающее существование, есть проявление этой его ничтожности. Это – {115} действительность права как его необходимость, опосредствующая себя с собою через снятие своего нарушения.
Прибавление. Благодаря преступлению нечто изменяется, и дело существует в измененном виде, но это существование есть противоположность себя самого, и постольку оно ничтожно внутри себя. Оно ничтожно, так как оно упразднило право как право. А именно право как абсолютное не может быть упразднено; проявление преступления, следовательно, ничтожно в себе; эта ничтожность есть сущность действия, которое производит преступление. Но то, что ничтожно, должно проявиться как таковое, т.е. показать себя как то, что само подлежит упразднению. Деяние преступника не есть начальное, положительное, к которому присоединяется наказание как отрицание, а есть некое отрицательное, так что наказание есть лишь отрицание отрицания. Действительное право есть снятие этого нарушения, каковым снятием право именно показывает, что оно имеет силу, и утверждает себя как необходимое опосредствованное наличное бытие.
§ 98
Нарушение права, которым затрагивается лишь внешнее наличное бытие или имущество, есть зло, ущерб какому-нибудь виду собственности или достояния; снятие нарушения как причинения ущерба есть гражданское удовлетворение как возмещение, поскольку такое возмещение может вообще иметь место.
Примечание. Уже в этой стороне удовлетворения должен выступать всеобщий характер ущерба как ущерба ценности, вместо качественного, специфического его характера, поскольку причиненный вред представляет собою разрушение и вообще невосстановим.
§ 99
Но поражение, испытанное в себе сущей волей (и, следовательно, испытанное столь же этой волей поражающего, сколь и волей пораженного и всех других), не обладает в этой в себе сущей воле как таковой положительным существованием; оно обладает им так же мало, как в простом продукте. Для себя эта в себе сущая воля (право, закон в себе) есть скорее то, что не имеет внешнего существования и, следовательно, не может подвергнуться поражению. Для особой воли обиженного и остальных поражение есть также лишь нечто отрицательное. Положительное существование поражения имеется лишь как особая воля преступника. Поражение этой воли как некоей налично сущей воли {116} есть, следовательно, снятие преступления, которое в противном случае имело бы силу, и это поражение есть восстановление права.
Примечание. Теория наказания есть одна из тех частей положительной науки о праве, которая хуже всех других была разработана в новейшее время, потому что в этой теории недостаточно применения одного лишь рассудка, а существенно необходимо понятие. – Если преступление и его снятие, которое в дальнейшем выступает более определенно как наказание, рассматриваются лишь как зло вообще, то можно, разумеется, считать неразумным хотеть зла лишь потому, что уже существует другое зло ( Klein, Grunds. des peinlichen Rechts, § 9 и сл.). Это поверхностное понимание наказания как зла является исходным пунктом различных теорий наказания, – теории предотвращения преступления, теории устрашения, застращивания, теории исправления преступника и т.д., и то, что должно получиться в результате наказания, определяется в этих теориях столь же поверхностно как нечто хорошее. Но здесь дело идет не о зле и не о том или другом хорошем результате, а дело идет определенно о неправде и справедливости. Но, благодаря вышеуказанной поверхностной точке зрения, объективное рассмотрение справедливости, представляющее собою первую и субстанциальную точку зрения на преступление, отодвигается в сторону, а затем уже само собою получается, что существенной оказывается моральная точка зрения, субъективная сторона преступления, перемешанная с тривиальными психологическими представлениями о большей привлекательности и силе чувственных побуждений по сравнению с разумом, о психологическом давлении и воздействии на представление (как будто такое воздействие не было бы также низведено свободой на степень чего-то лишь случайного). Различные соображения в связи с наказанием как явлением и с его отношением к особенному сознанию, соображения о результатах, которые наказание имеет для представления (устрашение, исправление и т.д.), имеют существенное значение на своем месте, а именно, главным образом лишь в отношении модальности наказания, но предполагают, как свою предпосылку, обоснование, что наказание само по себе справедливо. Здесь, в нашем рассуждении, важно лишь выяснить, что преступление, и именно не в качестве причины появления некоего зла, а в качестве нарушения права как права, должно быть снято, а затем важно также выяснить, каково то существование, которым обладает преступление, и которое должно быть снято. Преступление и есть то подлинное зло, которое должно быть устранено, и существенно выяснить, в чем оно заключается; до тех пор пока мы не познàем определенно относящихся {117} сюда понятий, необходимо будет господствовать путаница в воззрениях на наказание.
Прибавление. Фейербаховская теория наказания основывает его на застращивании и полагает, что если кто-нибудь, несмотря на угрозу, все же совершил преступление, то должно последовать наказание, потому что преступник знал о нем раньше. Но как обстоит дело с правомерностью угрозы? Последняя исходит из понимания человека как несвободного и хочет принудить его посредством представления о некоем грозящем ему зле. Но право и справедливость должны иметь своим обиталищем свободу и волю, а не несвободу, к каковой обращается угроза. Похоже на то, что, как мы замахиваемся палкой на собаку, так и с человеком обращаются, следуя такому обоснованию наказания, не согласно его чести и свободе, а как с собакой. Но угроза, которая в сущности может довести человека до такого возмущения, что он за хочет доказать свою свободу по отношению к ней, совершенно отодвигает в сторону справедливость. Психологическое принуждение может относиться лишь к качественным и количественным различиям преступления, а не к природе самого преступления, и уголовным кодексам, которые возникли на почве этого учения, недоставало, следовательно, надлежащего фундамента.
§ 100
Поражение, постигающее преступника, не только справедливо в себе, – в качестве справедливого поражения оно представляет собою вместе с тем его в себе сущую волю, наличное бытие его свободы, его право, – а есть также право, положение в самом преступнике, т.е. оно положено в его налично сущей воле, в его поступке. Ибо в его поступке как поступке разумного существа подразумевается, что он есть нечто всеобщее, что им устанавливается закон, который это разумное существо признает для себя в этом поступке, закон, под который его, следовательно, можно подвести, как под то, что есть его право.
Примечание. Беккария, как известно, совершенно не признавал за государством права на смертную казнь, так как нельзя предполагать, чтобы в общественном договоре содержалось согласие индивидуумов дать себя умертвить, а скорее следует допускать совершенно противоположное предположение. Но государство не есть вообще договор (см. § 75) и защита и обеспечение жизни и собственности индивидуумов как единичных отнюдь не есть его субстанциальная сущность, а, скорее, наоборот, государство есть то наивысшее, которое изъявляет притязание также и на самое эту жизнь и самое эту собствен {118} ность и требует от индивидуума, чтобы он принес их в жертву. Далее, не только верно то, что государство должно выдвигать, сделать имеющим силу понятие преступления, его разумность в себе и для себя, причем безразлично, произойдет ли это с согласия индивидуумов или без их согласия, – но следует еще прибавить, что в поступке преступника заключается, кроме того, также и формальная разумность, воление единичного человека. В том, что мы рассматриваем наказание, как заключающее в себе его собственное право, сказывается, что мы почитаем преступника как разумное существо. Эта честь не воздается ему, если мы не заимствуем из самого его преступления понятия и мерила его наказания; и столь же мало мы воздаем ему эту честь, когда мы рассматриваем его как вредного зверя, которого нужно обезвредить, или когда мы его наказываем в целях устрашения и исправления. – Что же касается, далее, способа существования справедливости, то и помимо этого форма, которую она принимает в государстве, а именно, форма наказания, не единственна, и государство не есть необходимая предпосылка справедливости самой по себе.
Прибавление. Требование Беккарии, чтобы именно сам человек дал свое согласие на наказание, совершенно правильно, но преступник дает это согласие уже своим поступком. Как природа преступления, так и собственная воля преступника требуют снятия исходящего от него нарушения права. Несмотря на это, старания Беккарии вызвать отмену смертной казни имели благотворные результаты. Хотя ни Иосиф II, ни французы не были в состоянии осуществить полнейшую отмену последней, однако это все же привело к тому, что стали понимать, какие преступления заслуживают смертной казни и какие не заслуживают такого сурового наказания. Смертная казнь сделалась благодаря этому реже, как и подобает этой высшей мере наказания.
§ 101
Снятие преступления есть возмездие постольку, поскольку оно согласно своему понятию есть нарушение нарушения и поскольку по своему наличному бытию преступление обладает определенным качественным и количественным объемом, и, следовательно, его отрицание как наличное бытие тоже обладает именно таковым объемом. Но это зиждущееся на понятии тожество есть равенство не в специфическом характере нарушения, а в его в себе сущем характере, есть равенство по его ценности.
Примечание. Так как в обычной науке о праве дефиниция определения – здесь – дефиниция определения наказания – заимствуется из {119} всеобщего представления, из психологического опыта сознания, то, заметим, что такой опыт несомненно, показал бы, что вызывавшееся и поныне вызываемое преступлением всеобщее чувство народов и индивидуумов гласило в прошлом и гласит и поныне совершенно определенно, что преступление заслуживает наказания и что с преступником должно быть поступлено так, как он сам поступил. Никак нельзя понять, почему эти науки, положения которых имеют своим источником всеобщее представление, на сей раз принимают положения, противоречащие тому, что тоже является так называемым всеобщим фактом сознания. – Однако главную трудность внесло в представление о возмездии положение о равенстве между наказанием и преступлением; но, помимо всего прочего, справедливость постановлений о наказании со стороны его качественного и количественного характера должна рассматриваться как нечто более позднее, чем сама его суть. Если бы даже и оказалось, что для этих дальнейших определений нам приходится искать других принципов, чем для общего характера наказания, то все же последний остается неизменным. Однако, вообще говоря, само понятие должно содержать в себе основной принцип также и особенного. Но этот характер понятия следует скорее видеть в той необходимой связи, которая заключается в том, что преступление как в себе ничтожная воля содержит, следовательно, в самом себе свое уничтожение, которое выступает как наказание. Именно это внутреннее тожество отражается для рассудка во внешнем существовании как равенство. Качественный же и количественный характер преступления и его снятия входит в сферу внешнего; а в последнем и помимо этого невозможно абсолютное определение (ср. § 49); такое абсолютное определение остается в области конечного лишь требованием, которое рассудок должен очерчивать все более и более точными границами, что является делом чрезвычайно важным, но продолжающимся до бесконечности и допускающим лишь приближение, остающееся верным в продолжение многих лет. – Если же мы не только не примем во внимание этой природы конечного, а еще, кроме того, окончательно остановимся на абстрактном, специфическом равенстве, то возникнет не только непреодолимая трудность определения меры и характера наказаний (в особенности, когда психология еще привлечет к рассмотрению величину чувственных побуждений и связанную с этим слишком большую силу злой воли или, если угодно, слишком слабую силу и свободу воли вообще), но очень легко также изобразить возмездие в наказание как абсурд (как воровство за воровство, грабеж за грабеж, глаз за глаз, зуб за зуб, причем в конце концов ведь можно себе пред {120} ставить преступника одноглазым или беззубым), с которым однако понятие не имеет ничего общего, абсурд, который всецело должен быть поставлен за счет привнесенного специфического равенства. Ценность, как внутренне равное в вещах, которые в своем специфическом существовании совершенно различны, есть определение, встречающееся уже в договорах (см. выше) и также в предъявленном преступнику гражданском иске (§ 95); благодаря ей представление выходит за пределы непосредственного характера вещи, поднимаясь до всеобщего. В преступлении, в котором бесконечность деяния представляет собою основной его характер, тем более исчезает лишь внешне специфическое, и равенство остается лишь основным правилом установления существа заслуженного преступником наказания, а не внешней специфической формы последнего. Лишь со стороны этой специфической формы воровство, грабеж и штраф, тюрьма и т.д. суть безусловно неравные; со стороны же своей ценности, со стороны того их всеобщего свойства, что все они суть нарушения, они сравнимы друг с другом. А затем, как мы заметили выше, уж дело рассудка искать приближения к равенству этой их ценности. Кто не понимает самой по себе сущей связи между преступлением и его уничтожением, кто, далее, не усвоил мысли о ценности и о сравнимости преступления и его уничтожения со стороны их ценности, тот может ( Klein, Grunds. des peinlichen Rechts § 9) видеть в подлинном наказании лишь произвольное связывание некоторого зла с некоторым недозволенным поступком.
Прибавление. Возмездие есть внутренняя связь и тожество двух определений, которые представляются различными и внешнее существование которых на самом деле отлично друг от друга. Возмездие, постигающее преступника, имеет вид чужого определения, определения, не принадлежащего ему, но ведь наказание, как мы уже видели, есть проявление преступления, т.е. другая половина, которая необходимо предполагается первой половиной. Неприемлемым делается возмездие на первый взгляд благодаря тому, что оно кажется чем-то имморальным, местью и может, таким образом, считаться чем-то личным. Но не личное, а само понятие осуществляет возмездие. Мне отмещение, говорит бог в библии, и если угодно усматривать в слове «возмездие» представление об особом капризе субъективной воли, то нужно сказать, что это слово означает обращение самой формы преступления против себя. Евмениды спят, но преступление пробуждает их, и, следовательно, собственное деяние преступника проявляет свою силу. Если в отношении возмездия вообще не должно стремиться к специфическому равенству, то дело обстоит иначе в отношении убийства, кото {121} рое необходимо наказывается смертью. Ибо, так как жизнь составляет весь объем наличного бытия, то наказание не может состоять в эквивалентной ценности, которой не существует, а может состоять лишь в новом отнятии жизни.
§ 102
В этой сфере непосредственности права снятие преступления есть ближайшим образом месть, которая справедлива по своему содержанию, поскольку она есть возмездие. Но по своей форме она есть поступок некоей субъективной воли, которая может вкладывать свою бесконечность в каждое совершившееся поражение и справедливость которой поэтому вообще случайна, причем эта субъективная воля есть также и для другого лишь особенная воля. Благодаря тому, что она выступает как положительный поступок некоей особенной воли, месть становится новым нарушением; в качестве такового противоречия она впадает в бесконечный прогресс и неограниченно передается по наследству от поколения к поколению.
Где преступление преследуется и наказывается не как crimina publica (публичное преступление), а как privata [частное] (например, воровство и грабеж у древних евреев и римлян, некоторые преступления еще и теперь у англичан и т.д.), там наказание, по крайней мере отчасти, еще не потеряло черт мести. Нечто отличное от частной мести представляет собою месть героев, ищущих приключений странствующих рыцарей и т.п., имевшая место в периоды основания государств.
Прибавление. В том общественном состоянии, в котором еще нет ни судей, ни закона, наказание всегда носит форму мести, и эта форма остается несовершенной, поскольку она есть поступок субъективной воли и, следовательно, не соответствует содержанию. Лица, отправляющие правосудие, суть, правда, тоже лица; однако, их воля есть всеобщая воля закона, и они не хотят вкладывать в наказание того, чего нет в природе вещей. Потерпевшему, напротив, данное нарушение права представляется не в его количественной и качественной ограниченности, а лишь как нарушение права вообще, и он легко может не соблюсти меры в возмездии, что, в свою очередь, привело бы к новому нарушению права. У некультурных народов месть бессмертна, как например, у арабов, где лишь высшая сила или невозможность выполнения может помешать совершению акта мести; в некоторых современных законодательствах еще имеется остаток мести, так как {122} они предоставляют индивидуумам решать, жаловаться ли в суд на нанесенное им вредительство.
§ 103
Требование, чтобы это противоречие (подобно противоречию при другом нарушении права) (§§ 86, 89), сказывающееся в способе снятия нарушения права, было разрешено, представляет собою требование справедливости, освобожденной как от субъективных интересов и форм, так и от случайности силы, – следовательно, не мстящей, а наказующей справедливости. Здесь мы имеем прежде всего требование воли, которая, в качестве особенной субъективной воли, волит всеобщее как таковое. Но это понятие морали не есть лишь нечто требуемое, а возникло в самом этом движении.