Адвокатская тайна появляется там, где адвокату становятся известными уличающие обвиняемого факты, которые обвиняемый скрывает от суда.
В подавляющем большинстве случаев, подсудимый в беседе со своим защитником останавливается на тех фактах, которые не были установлены или были неправильно восприняты и оценены и которые клонятся к оправданию подсудимого или к ослаблению его вины. Эти факты в сочетании с материалами дела служат защитнику для составления правильного плана защиты, для обоснования своих защитительных позиций, для возбуждения ходатайства о новых доказательствах, для критики тех обвинительных выводов, которые сделаны по имеющимся материалам, для акцентирования тех оправдывающих доказательств, которые неправильно отодвинуты, недооцениваются и заслоняются другими доказательствами.
При таком положении вещей, защитник, узнав от подсудимого, что имеются новые доказательства, стремится в установленном законом процессуальном порядке представить суду те факты, которые приводят к выводу о невиновности его подзащитного.
Наличие адвокатской тайны ставит защитника в необычное положение. Он не может раскрыть суду известные ему, но скрытые по делу обстоятельства, он должен их скрывать и действовать так, как будто он их и не знает.
Адвокатская тайна представляет собою исключение из обычного хода процесса, редкий и тягостный для адвоката эксцесс в его профессиональной деятельности. В силу этого содержание адвокатской тайны не может быть толкуемо распространительно. Адвокатская тайна, будучи исключением из обычного течения процесса и деятельности защитника в процессе, должна пониматься ограничительно.
Раньше всего следует указать, что адвокат не должен стремиться к тому, чтобы стать обладателем такой тайны. Было бы неправильным, если бы адвокат в беседе со своим подзащитным сказал бы ему: «Расскажите мне всю правду по делу, расскажите и то, что Вы скрыли от следователя и собираетесь скрыть от суда. Вы можете быть спокойны — Вашу тайну я никому не открою». Адвокат не должен активно стремиться к овладению тайной. Можно было бы сказать: не он тайной овладевает, а она им — в том смысле, что он ее узнаёт отнюдь не в результате активной деятельности, направленной к ее познанию.
В понятие адвокатской тайны входят факты, неблагоприятные для обвиняемого, которые прямо или косвенно относятся к проводимому делу. Следует подчеркнуть, что в понятие тайны входят лишь неблагоприятные факты. Если обвиняемый признает себя виновным в приписываемом ему преступлении ложно, напрасно себя оговаривает, если он по тем или иным причинам принимает на себя чужую вину, то защитник, узнавший о невиновности своего подзащитного, не должен скрывать этого в силу обязанности хранения адвокатской тайны. (Мы здесь, разумеется, оставляем в стороне вопрос о том, какими процессуальными путями защитник сможет довести до суда эти факты, не превращаясь в свидетеля по делу, где он является защитником).
К этому сводилась точка зрения проф. Фойницкого, который считал, что защитник может огласить скрываемый подсудимым факт интимной тайны или даже семейные тайны своего клиента, если по обстоятельствам дела это представляется необходимым именно в интересах защиты.[31]
Фридман в своей работе описал следующий случай: французский капитан Доано был предан суду по обвинению в том, что он побудил шайку арабов к убийству их главаря. Прокурор указал на 38.000 франков, которые были найдены у капитана. Обвиняемый отказался от всякого ответа по вопросу о происхождении этих денег. Его защитник в защитительной речи заявил, что он считает своей обязанностью открыть суду, откуда Доано достал эту сумму, несмотря на то, что подсудимый не согласен на это объявление. Доано, заявил адвокат, будучи душеприказчиком своей бабки, утаил найденную у него сумму наследства, дабы другие наследники не получили слишком много на свою долю.[32] Как указывает Фридман, это заявление, хотя ничем не подкрепленное, произвело такое впечатление на судей, что они оправдали капитана по этому делу.
Нет никакой нужды случаи, подобные вышеприведенному, включать в понятие адвокатской тайны. Не в такого рода случаях, когда обвиняемый скрывает оправдывающие его обстоятельства, а в случаях противоположных, когда он скрывает уличающие его обстоятельства, — существо адвокатской тайны и вся сложность вопросов здесь возникающих.
В содержание адвокатской тайны входят не только факты, уличающие обвиняемого в совершенном им преступлении, но и обстоятельства иного рода, неблагоприятные для него, могущие повлиять прямо или косвенно на меру и степень его ответственности. Например: обвиняемый скрывает тот факт, что он имеет в прошлом судимость, непогашенную давностью.
Эли, касаясь вопроса об адвокатской тайне, указывал, что адвокат освобождается только от обязанности свидетельствовать обо всем том, что касается отношений к клиенту, что относится к полученным им признаниям и притом только в том случае, когда открытие этих признаний может повредить защите.[33]
В содержание адвокатской тайны входят те факты, которые стали адвокату известными в связи с его деятельностью адвоката. Если адвокат может удостоверить имеющие значение для дела факты, ставшие ему известными вне всякой зависимости от выполнения им по данному делу адвокатских функций, он, разумеется, должен быть допрошен по делу в качестве свидетеля и не может быть по этому делу защитником. Обстоятельства, относящиеся к чьему-либо преступлению, известные адвокату вне зависимости от его адвокатской деятельности по данному делу, не являются адвокатской тайной, и здесь перед адвокатом, как и перед всяким другим лицом, появится обязанность дать свидетельские показания. Но обстоятельства, ставшие известными в связи с деятельностью адвоката, являются адвокатской тайной, если он в отношении данного лица выполняет функции защитника в суде, выполняет другие функции, возложенные на адвоката: консультация, составление заявления, жалобы и т. п.
Если при выполнении своих функций адвокат узнает об обстоятельствах, которые к доверившемуся ему лицу никакого отношения не имеют, то здесь нет на адвокате обязанностей, вытекающих из адвокатской тайны. Если адвокат в беседе со своим подзащитным узнаёт о том, что другие лицо, не имеющее отношения к его подзащитному, совершило преступление, что его подзащитный к этому преступлению никакого отношения не имеет, то на обязанности адвоката не лежит хранение этого факта как адвокатской тайны. Адвокат, правда, узнал это при выполнении своих адвокатских функций, но для его подзащитного эта тайна безразлична и раскрытие ее не будет представлять злоупотребления доверием своего клиента. Здесь нет наличия неблагоприятных для подзащитного фактов, наличие которых составляет адвокатскую тайну.
Начальным моментом, с которого адвокат может оказаться обладателем профессиональной тайны, является не тот момент, когда адвокат допущен в качестве защитника по уголовному делу, а тот момент, когда к адвокату, еще до допущения в качестве защитника по делу, еще, быть может, до возбуждения дела, то или иное лицо обратилось за юридической помощью.[34]
Оказание юридической помощи населению является одной из обязанностей, возложенных на адвокатуру, так же как и обязанность защиты в суде. Само собой разумеется, что адвокат при этом не может давать советов, направленных к сокрытию преступления, указывать пути и способы такого сокрытия, но раскрывать доверенную ему тайну он не должен. Лицо, обратившееся к адвокату за консультацией, должно быть уверено, что находящийся перед ним в качестве советчика и выслушивающий всё то, что с полным доверием к адвокату он излагает, не окажется затем в суде свидетелем по тому делу, где это лицо предстанет в качестве подсудимого.
По этому вопросу точка зрения дореволюционной адвокатуры характеризуется постановлением Московского Совета присяжных поверенных, в котором говорится: «Отношения между адвокатом и лицом, обратившимся к нему за советом, возлагают на него те же нравственные обязательства, какие он принимает на себя после принятия на себя обязанностей защитника уже по возникшему делу. Тайна, вверенная ему в данном случае, не менее священна, чем тайна, вверенная ему по возникновении дела и после вступления его в дело в качестве официального защитника. Отношения лица, являющегося за советом к адвокату, предполагают полную откровенность и правдивое сообщение всех обстоятельств дела. Такая откровенность немыслима без уверенности, что всё сообщенное адвокату останется известным только ему одному и ни в коем случае и ни при каких обстоятельствах не может быть обнаружено».[35]
Иное разрешение вопроса создало бы совершенно нетерпимое положение. Представим себе следующий случай: в юридическую консультацию к адвокату обратился гражданин со следующим вопросом: накануне он опоздал на работу без уважительной причины свыше 20 минут. Он надеется, что ему удастся скрыть этот прогул, но всё же на всякий случай — он хочет знать, какое наказание ему грозит, если прогул будет установлен и он будет предан суду. Представляет ли собой это признание тайну, не подлежащую раскрытию, или же это тайной не является и адвокат может но этому вопросу дать показание на суде?
Против сохранения тайны консультации может быть следующее возражение: в суде сохранение адвокатской тайны менее опасно для дела борьбы с преступлениями потому, что до поступления дела в суд оно прошло стадию расследования, во время которой все доказательства против обвиняемого были собраны и у него совсем не так часто остается нераскрытой тайна, которую он мог бы поведать своему защитнику.
Это возражение парализуется следующим: тайна, оставшаяся скрытой на всем протяжении предварительного следствия, имеет мало шансов быть раскрытой на суде, и здесь реальной является опасность, что это так и останется тайной для суда, как осталось тайной для следствия. Наоборот, в случае обращения гражданина к адвокату за консультацией до возбуждения дела или в стадии расследования, гораздо больше данных предполагать, что являющееся в данный момент тайной окажется раскрытым на первых порах предварительного расследования без всякой попытки узнать эту тайну от адвоката.[36]
Наиболее типичным случаем познания адвокатом тайны, является сообщение ее обвиняемым своему защитнику. Обвиняемый, беседуя с защитником обо всех обстоятельствах дела, сообщает ему и те факты, которые, уличая его, остались по делу не установленными. Но одним лишь обвиняемым вовсе не ограничивается круг лиц, которые могут передать защитнику такого рода факты. Такие факты могут быть переданы и посторонним лицом, и защитник может случайно услышать о них. Надо признать, что во всех этих случаях одинаково имеет место адвокатская тайна. Здесь не может быть поставлен вопрос таким образом, что раскрытие тайны, полученной от обвиняемого или от лиц, действовавших по его поручению или в его интересах, представляет собою злоупотребление доверием, оказанным адвокату со стороны лиц, поведавших эту тайну и рассчитывавших на то, что она останется нераскрытой. Вне зависимости от источника, раз обвиняемый скрывает определенный факт, адвокат не может, вразрез с волей и интересами обвиняемого, раскрыть его.
В судебной практике имел место такой случай: в суде слушалось дело по обвинению Н. в том, что он из ревности покушался на убийство своей жены. Н. жил в ночлежном доме, там же за месяц до преступления он познакомился со своей будущей женой. Через неделю они поженились, а через три недели после женитьбы он покушался зарубить ее топором. Н. был арестован. На предварительном следствии он признал себя виновным в покушении на убийство жены и объяснил, что на преступление его толкнула ревность, вызванная легкомысленным поведением жены. Так он объяснил дело и своему защитнику, беседовавшему с ним перед судом.
В судебном заседании подсудимый совершенно неожиданно заявил, что потерпевшую он не ревновал и покушение на убийство он произвел под влиянием чувства обиды, когда он узнал, что его жена больна сифилисом и что она и его заразила этой болезнью. Подсудимый добавил, что от этой болезни его и сейчас лечат в тюремной больнице.
Защитник, воспользовавшись перерывом в судебном заседании, поспешил в тюремную больницу, чтобы получить там данные, подтверждающие новое объяснение подсудимого, ибо если это было бы доказано, то картина преступления резко изменилась бы в пользу его подзащитного. В больнице защитник из беседы с врачом и из ознакомления с историей болезни убедился, что его подзащитный Н. болеет сифилисом на протяжении нескольких лет, и следовательно, он заболел задолго до знакомства с потерпевшей.
Легко представить себе то тяжелое положение, в котором оказался защитник, ставший в середине судебного заседания обладателем такой тайны.
В данном случае защитник узнал тайну не от обвиняемого и даже без его ведома, но несомненно, что это составляет адвокатскую тайну.
В содержание адвокатской тайны входит не только то, что адвокат узнал от своего подзащитного или от других лиц, действовавших по его поручению и в его интересах, под условием тайны, но и всё остальное, сообщенное защитнику или замеченное самим защитником при исполнении им обязанностей защиты.
Так же как и со слов обвиняемого, защитник может узнать тайну и из документа, дошедшего к нему от подсудимого или других лиц. Входят ли такие случаи в понятие адвокатской тайны? В дореволюционной русской литературе высказывался взгляд, что если защитник обязан не выдавать тайн своего клиента путем свидетельских показаний, то было бы нелогично и несправедливо не признавать за ним той же обязанности относительно выдачи документов. «Обязанность быть свидетелем и обязанность представлять требуемые судебной властью документы имеют одинаковое основание и одинаковую важность; если законодатель нашел, тем не менее, необходимым и возможным допустить исключение из первой, то нет никакого повода не допускать такого же исключения, при таких же условиях и из второй».[37]
Эли, касаясь вопроса о выемке документов у адвоката, считал ее возможной в тех случаях, когда адвокат сам подвергается преследованию и когда документы хранятся у него не как у адвоката. Эли, основываясь на тайне и свободе защиты, не допускал выемки документов профессиональных.[38] Молло допускал в единственном случае возможность выемки документа у адвоката — это, когда адвокат подозревается в сообщничестве. «Вне этого случая адвокат (не подсудимый) не обязан ни выдавать документов, ни даже упоминать об их существовании, ибо хранение документов есть тоже тайна, вверенная адвокату клиентом».[39]
Следует признать, что на документы или предметы не может быть распространяемы правила, относящиеся к адвокатской тайне, ибо природа их совершенно различна. С принятием от подзащитного документа, уличающего его, защитник не только узнаёт тайну, заключающуюся в этом документе, но и превращается в хранителя доказательства. Хранить тайну, рассказанную подзащитным — это совсем не то, что хранить и скрывать доказательства против подсудимого. Пусть защитник знает о существовании этого документа, но пусть этот документ останется у обвиняемого.
Документ этот может быть обнаружен следственной властью. Но даже если бы он и не был обнаружен, все равно — защитник не должен принимать на себя попечения о таком документе. Здесь адвокат рискует превратиться в укрывателя своего подзащитного, в пособника, скрывающего следы преступления.
Нельзя согласиться с тем, что одно и то же — узнать от подсудимого, что против него имеется изобличающий его и неизвестный суду или следователю документ, и превратиться в хранителя и укрывателя этого документа. Совсем не одно и тоже знать, что у подсудимого имеется необнаруженный предмет, составляющий серьезную против него улику, или принять от подсудимого этот самый предмет.
Мы указывали, что адвокат не стремится к овладению тайной. Помимо своего желания он услышал признание, и тут уже ничего не поделаешь. Совсем иначе дело обстоит с документом или предметом. Адвокат его не примет и, таким образом, он, став обладателем тайны о существовании уличающего документа или предмета, не превратится в хранителя их.
Признание адвокатской тайны продиктовано заботой об обеспечении обвиняемого защитой, необходимой при осуществлении правосудия, хотя это и создает возможность известного ущерба для отдельного дела, где установление виновности было бы облегчено — если бы тайное стало явным и адвокат бы передал тайну, сообщенную ему подсудимым.
Но, защищаемая таким образом, тайна может представлять собой опасность не только для правильного разрешения данного дела в смысле оправдания виновного; сокрытие ее может грозить и другими опасностями для отдельного лица или для государства. Можно ли утверждать, что вне зависимости от того, какими последствиями это грозит, тайна должна быть сохранена.
М. Г. Казаринов, выступая защитником в процессе адвокатов Базунова и Аронсона, говорил: «И эта обязанность молчать не может быть нарушена, хотя бы молчание способствовало безнаказанности, торжеству преступления, пользованию его плодами. Убийца, поведавший адвокату или священнику, что он действительно убил, указавший, где зарыт труп, где спрятаны ограбленные деньги, — может спокойно жить и пользоваться плодами преступления, зная, что ни адвокат, ни священник не явятся его изобличителями».[40]
Обязанность по соблюдению адвокатской тайны может оказаться в противоречии с интересами общественной, государственной безопасности.
Как высоко ни расценивать значение института адвокатской тайны, все же необходимо признать, что должны существовать известные границы, известные пределы, и переход за эти пределы заставит отказаться от сохранения тайны и даст возможность заговорить адвокату, освободив его от обязанности молчать — обязанности, могущей причинить большие моральные страдания.
Легко представить себе следующий случай. Один подсудимый оговаривает другого в совершении преступления. Другому грозит осуждение, быть может, очень тяжелое, а подсудимый признается своему адвокату, что он ложно оговаривает другого для того, чтобы самому оправдаться, и что другой совершенно невиновен.
Мы указывали, что адвокатская тайна должна быть сохранена в том случае, если в результате этого возможно вынесение оправдательного приговора в отношении виновного, но возможно ли требовать от адвоката молчания, когда грозит осуждение невиновному, когда угрожает наказание, а может быть и казнь невинной жертве чужой клеветы? Возможно ли разрешать такое молчание?
А если тайна касается не только подсудимого, но и его укрывшихся сообщников, продолжающих совершать преступления? Кто может заставить адвоката молчать, когда в результате его молчания будут продолжать безнаказанно орудовать преступники, будут грабить, убивать? Сможет ли адвокат утверждать, что он в этой вновь пролитой крови не виновен?
Несомненно, следует признать, что на такого рода случаи адвокатская тайна не распространяется, что адвокат не обязан хранить тайну, чреватую такими последствиями.
Даже французская адвокатура, очень решительно проводящая начало безусловного соблюдения адвокатской тайны, допускает исключения для тех случаев, когда необходимо предотвратить тяжелые последствия.
Молло, придававший большое значение адвокатской тайне, утверждавший, что «вера в святость тайны составляет одно из существеннейших условий адвокатуры», что «самые законы, учреждая адвокатуру, вменяют адвокату в обязанность соблюдение тайны, без которой немыслима ни профессия, ни ее отправление», вместе с тем соглашался, что здесь должен быть исключен случай, когда общественное благо требует обнародования тайны. «Под благом общественным подразумевается предотвращение большего бедствия или вреда, имеющего быть причиненным ближнему в случае необнаружения тайны».[41]
Наконец, к тем случаям, когда может оказаться «необходимым обнародование», могут быть отнесены отдельные категории преступлений или отдельные преступления, которые в силу их особой опасности не могут быть поставлены под защиту адвокатской тайны.
В нашей литературе некоторые авторы высказывались в том смысле, что адвокатской тайны не может быть там, где наказуемо недоносительство,[42] что адвокат обязан донесением в специальных только случаях.
В такой точке зрения нет ничего неприемлемого. Мы выше приводили случаи, когда адвокат может и должен отказаться от хранения тайны. Мы признавали тайну только в тех случаях, когда речь идет только о возможности вынесения оправдательного приговора лицу, совершившему преступление.
Но ведь и преступления бывают различные, и мы можем столкнуться с такими тягчайшими злодеяниями, с такими опаснейшими преступниками, на которых адвокатская тайна не может быть распространена.
Каковы эти случаи — это дело законодателя.[43] Закон, который допускает адвокатскую тайну, должен указать и те случаи, когда адвокатская тайна недопустима. Бесспорно, не может быть адвокатской тайны там, где идет речь о тягчайших преступлениях против Родины. Сюда могут быть отнесены те дела, где закон объявляет наказуемым недоносительство, можно и сократить число таких случаев, но во всяком случае следует сказать, что за расширение этих случаев за пределы тех преступлений, где наказуемо недоносительство, идти вряд ли возможно. Нельзя, ведь, создавать такое положение, что защитник обязан доносить в тех случаях, когда все граждане от этой обязанности освобождены. Ведь иначе получится такое положение, что любой гражданин, не имеющий никаких обязанностей по хранению профессиональной тайны, может молчать о ставшем ему известном преступлении, а адвокат, имеющий специальные обязанности по хранению адвокатской тайны, обязан об этом заявить, совершив тягостный переход из защитника в свидетеля обвинения.
С полной отчетливостью этот вопрос разрешен в законодательстве УССР. Наряду с признанием адвокатской тайны в виде невозможности вызова и допроса в качестве свидетеля защитника обвиняемого по делу, по которому он допущен или назначен к исполнению обязанностей по защите, закон указывает, что это не распространяется на те случаи, когда защитнику по делу становятся известны какие-либо обстоятельства о преступлениях, предусмотренных ст. ст. 54-2–54–14 УК УССР.[44]
В законодательстве УССР установлена уголовная ответственность за недоносительство, кроме преступлений, предусмотренных ст. ст. 54-2–54–14 УК, еще за преступления, предусмотренные ст. ст. 56–46 (массовые беспорядки), 56–17 (бандитизм), 56–22 (подделка и сбыт монеты, казначейских билетов и др.). Таким образом, по остальным из перечисленных выше преступлений тоже установлена ответственность за недоносительство, а адвокат согласно смыслу закона должен хранить тайну о таких преступлениях.
Хранение тайны является обязанностью адвоката в течение всего времени производства по делу. Если адвокат выбывает из дела до его окончания, то он не освобождается от обязанности не разглашать тайну. И по окончании дела адвокат должен хранить тайну. Вопрос о том, в течение какого срока или бессрочно, вечно должна храниться тайна, разрешается, по нашему мнению, следующим образом: содержанием тайны является факт, уличающий подсудимого в совершении преступления, или факт, усиливающий степень или характер ответственности. Когда перестанут угрожать обвиняемому те последствия, из-за которых эти факты им скрываются, тогда и прекращается необходимость и обязанность хранения тайны. Смерть обвиняемого, амнистия, погашающая преступление, истечение давности, устраняющее возможность пересмотра уже решенного дела — таковы те сроки, по истечении которых отпадает обязанность по хранению тайны.
После этого срока вопрос о возможности разглашения тайны решается, с одной стороны, в зависимости от того, какие личные, семейные или общественные последствия это может повлечь. В случае смерти обвиняемого разглашение его тайны может оказаться не безразличным для его семьи. С другой стороны, может оказаться, что сокрытие тех или иных фактов в отношении к определенным лицам может идти вразрез с законным интересом современников или потомков знать все о том или ином деятеле.
Спорным является вопрос, обязан ли адвокат хранить тайну и после того, как сам обвиняемый ее раскрыл.
Дореволюционная русская судебная практика считала, что подсудимый может снять завесу с совещания, и тогда защитник не связан более тайной. На такую точку зрения встала Варшавская судебная палата по дисциплинарному делу Патэка, который не счел возможным рассказать содержание своего разговора со своим бывшим подзащитным Бартосом, хотя последний, со своей стороны, изложил содержание этого разговора.
Дореволюционная литература, придавая очень большое значение адвокатской тайне, утверждала, что «обеспечение этой тайны представляется одним из необходимых условий правильного функционирования уголовной защиты» (Зарудный), и читала, что адвокатская тайна должна храниться адвокатом, даже если обвиняемый эту тайну раскрыл.
А. С. Зарудный в докладе «О тайне совещания подсудимого с защитником», сделанном в 1912 году в Петербургском Юридическом обществе, возражал против того, что подсудимый может снять завесу с совещания и что тогда и защитник не связан более тайной. А. С. Зарудный указывал, что точка зрения, исходящая из того, что закон, гарантируя тайну совещания, имеет в виду не интересы защитника, а интересы подсудимого, представляется совершенно не соответствующей ни духу, ни букве русского закона. Тайна ограждается, утверждал Зарудный, в интересах не одного подсудимого и не одного защитника, а в интересах правосудия, в интересах общественных и государственных и нельзя отменить по своему произволу закон, установленный для пользы общей.[45]
Муравьевская комиссия, занимала по этому вопросу противоположную позицию и утверждала, что недопущение защитника сообщать признания подсудимого составляет изъятие из общего правила об обязанности каждого свидетельствовать перед органами судебной власти о всем, что ему известно по данному делу и составляет подчинение публичного интереса интересам частного лица. Поэтому в случае отказа подсудимого от этой прерогативы не представляется уже оснований настаивать на ее соблюдении вопреки интересам заинтересованного лица.[46]
Нам представляется, что правильное решение этого вопроса дается самим определением адвокатской тайны. Необходимым элементом этого понятия является то, что речь идет о факте, который обвиняемый скрывает от суда. Как только обвиняемый перестает скрывать этот факт, он перестает быть тайной и, следовательно, полностью исчезает та тайна, которую адвокат должен хранить.
Представим себе следующий случай: подсудимый, обвинявшийся в убийстве и отрицавший на следствии свою виновность, признался своему защитнику, что он совершил убийство. Это признание адвокат не может раскрыть, ибо оно является тайной. Но если далее на суде подсудимый признает себя виновным — тайное становится явным и исчезает самое содержание адвокатской тайны.
В упоминавшемся нами деле присяжного поверенного Патэка его бывший подзащитный Бартос заявил, что на предварительном следствии он сознался, но на суде отрицал свою виновность, и что поступил он так по совету своего защитника, которому он объяснил, что вовсе не сознавался следователю, как это было записано в протоколах следствия. Присяжный поверенный Патэк отрицал справедливость заявления Бартос, но не нашел, однако, возможным рассказать содержание своего разговора, как не подлежащее оглашению.
Надо признать, что присяжный поверенный Патэк ошибочно считал, что он должен хранить тайну, которую его бывший подзащитный сам раскрыл.
Но точка зрения Патэка нашла своих сторонников: О. О. Грузенберг считал, что обвиняемый может огласить содержание беседы с защитником и что тайна обязательна лишь для адвоката. Кулишер высказал следующее соображение: если признать, что содержание беседы подлежит оглашению с разрешения подсудимого, то уже из одного нежелания подсудимого снять печать молчания с уст своего защитника, прокурор сможет, и не без основания, сделать перед судом тот вывод, что, значит, в этой беседе были такие обстоятельства, которые надо скрывать.[47]
Неправильность этой точки зрения заключается в том, что адвокатская тайна имеется там, где имеется факт, который обвиняемый скрывает от суда. В тот момент, когда обвиняемый перестает ее скрывать — тайна исчезает и адвокату нечего хранить.[48]
По этому вопросу Петербургский совет присяжных поверенных высказал следующую точку зрения на основании сделанных прокурорскому надзору заявлений бывшего подсудимого о содержании, происходивших между ним и его защитником объяснений, против последнего предъявляются обвинения в тяжких нарушениях долга, пятнающих его честь и достоинство носимого им звания. Единственным средством для его оправдания, для восстановления истины является изложение бывшим защитником того, что действительно происходило во время этих объяснений его с подзащитным, а поэтому защитнику не может быть возбранено, прибегнуть к этому средству, хотя бы это было связано с разглашением «тайны доверителя», если этот доверитель решился под покровом этой тайны заявить на него ложное обвинение.[49]
Не менее важным является решение вопроса о том, по отношению к кому известные защитнику и скрываемые подсудимым факты должны храниться как тайна? Обвиняемый скрывает этот факт от органов следствия и суда, и этим самым и дается ответ на вопрос о том, по отношению к кому не может раскрываться тайна. Судебные и следственные органы могут скрываемый факт узнать от любого лица, которое, узнав о нем от адвоката, может заявить об этом, дать по этому вопросу свидетельские показания, и поэтому обязанность хранения тайны носит весьма широкий характер. Сообщение этой тайны может иметь место только в отношении лиц, которые эту тайну должны будут хранить в силу своей служебной или профессиональной обязанности. Адвокат, ставший обладателем тайны, очутившийся в связи с этим в очень трудном положении, вставший перед необходимостью разрешить и щекотливые этические, и сложные процессуальные вопросы, решить, какова должна быть тактика проведения защиты, может посоветоваться по этому вопросу со своими коллегами-адвокатами или даже получить указание от Президиума коллегии адвокатов. Такое обращение не может быть запрещено — оно поможет адвокату найти наиболее правильную позицию в процессе, и наряду с этим тайна, доверенная адвокату, будет сохранена.
В знаменитом деле Курвуазье, обвинявшемся в убийстве своего хозяина лорда Вильяма Росселя и отрицавшем обвинение, подсудимый в середине процесса сознался своему защитнику Филиппсу в убийстве и просил его не оставлять защиты. Адвокат Филиппс обратился за советом к судье Пэрку.
В этом факте обращения к Пэрку никто не усмотрел ничего неправильного, хотя другие стороны поведения Филиппса по этому делу вызывали серьезные нарекания на протяжении многих лет.
В случае возбуждения против адвоката дисциплинарного преследования он имеет право сообщить в своих объяснениях и показаниях те факты, которые составляют адвокатскую тайну.[50] Президиум, в свою очередь, должен принять меры, чтобы поведанная ему тайна была сохранена. Такой точки зрения придерживается Э. С. Ривлин, который считает, что допустимо разоблачение тайны своего подзащитного, когда это необходимо в целях собственной защиты.[51]
Неправильной является точка зрения Э. Бенедикт, считавшего, что адвокату приходится хранить тайну своего клиента, даже если от нарушения ее зависит оправдание собственных его, адвоката, поступков от лжи и клеветы.[52]