Творческие силы права или формы права остаются те же и в этом периоде: это - обычай, договоры и уставы или указы. Но отношения между ними изменяются: указная деятельность государей мало-помалу выдвигается на первое место.
Творческое значение обычая, однако, чрезвычайно обширно: им создаются новые институты и учреждения и регулируются вновь унаследованные от предшествующего периода. Но конкурирующим с обычаем источником права является воля государей, которая людьми той эпохи и современными исследователями рисуется весьма обширной и сильной. Она и действительно могуча, но тем не менее не только не исключает действия обычая, но и сама себя ставит под защиту и под санкцию обычая. Этим самым государи показывают, что свой авторитет они ставят ниже авторитета пошлины или старины.
Когда великий князь Иван Васильевич решил назначить своим преемником внука Дмитрия и назначил торжественное его венчание, то сказал: "Божiимъ изволенiемъ отъ нашихъ прародителей великихъ князей старина наша, оттоле и до сихъ местъ, отци великое князи сыномъ своимъ превымъ давали великое княженье: и язъ былъ своего сына преваго Ивана при себъ же благословилъ великимъ княженiемъ. Божiя паки воля сталася, сына моего Ивана въ животъ не стало, а у него остался сьнъ первой Дмитрей, и язъ его ныне благословляю при себе и после себя великимъ княженiемъ" (ПСРЛ. СПб., 1853. Т. VI. С. 241). Ссылка на прародительскую старину была тут не вполне правильна, так как назначение наследником внука при наличности другого сына случилось впервые. К тому же и сам Иван III в следующем 1499 г. ответил псковским послам на их просьбу держать свою вотчину в старине: "чи не воленъ язъ въ своемъ внукъ и въ своихъ детехъ? ино кому хочю, тому дамъ княженство" (Там же. СПб., 1848. Т. IV. С. 271). Тот же Иван III в 1504г. отказался выдать литовскому правительству перешедшего на московскую службу Ивана Дашковича, мотивируя свой отказ опять стариной: "и напередъ того при насъ и при нашихъ предкехъ и при его (литовского князя) предкехъ межъ насъ на обе стороны люди ездили безъ отказу" (Сб. РИО. СПб., 1882. Т. XXXV. С. 470). Но из Москвы не только не допускали отъезда в Литву, но наказывали за это.
Иван Васильевич Грозный мотивировал свое намерение венчаться на царство опять ссылкой на исконный обычай: "хочу поискати прежнихъ своихъ прародителей чиновъ: какъ наши прародители, цари и великое князи, и сродничь нашъ, великiй князь Владимеръ Всеволодичь Маномахъ, на царьство на великое княженiе садилися" (ПСРЛ. СПб., 1904. Т. XIII. С. 450). В чине венчания весь обряд изображен "по отечеству древнему преданию" (СГГД. М., 1819. Ч. П. N 33). А между тем это была полная новизна.
Московские государи все свои новые меры ставят под покров старины. Но и недовольные этими мерами оппоненты правительства также опираются в своей критике на старину. Берсень Беклемишев жаловался Максиму Греку: "выдаешь и самъ, а и мы слыхали у разумныхъ людей: которая земля переставливаеть обычьи свои, и та земля недолго стоить; а здесь у насъ старые обычьи князь велики персменилъ; ино на насъ которого добра чаяти?" (ААЭ. СПб., 1836. Т. 1. N 172).
Ненарушимость старины была общим лозунгом правительства и всех общественных слоев. Эта мысль ярко выражена в наказе московским послам при ведении переговоров об избрании на царство королевича Владислава. На требование панов рады устроить костелы в Москве по примеру Польши и Литвы, где разрешено строить греческие и люторские храмы, послы должны были ответить: "в Полше i в Литвъ то повелось издавна, а в Московскомъ государстве того не бывало; а толко где чево не бывало, а всчати которое дело вновь, i в томъ будетъ многимъ людемъ сумненье и скорбь великая i печаль" (СГГД. Ч. II. С. 432).
Но при последовательном проведении этой точки зрения Московское государство не могло бы возникнуть. Событие, однако, произошло при деятельном содействии правительства, которое не переставало подкреплять свои акты авторитетом старины. Из этого противоречия оно вышло только благодаря тому, что в оправдание своих мер ссылалось не на действительную, а на вымышленную, фиктивную старину. Стремление укрыться за выдуманной стариной, прикрыться фикцией - явление, хорошо известное истории не только московского права: это всемирный факт. Он указывает, что в данную эпоху идея творчества права еще не сознается и новые явления жизни подводятся под старые формулы. Московские князья и государи также признают, что по усмотрению они не могут творить право. Весьма важное значение такого миросозерцания проявилось в том, что они не издают никаких общих уставов для определения государственного быта на новых началах, а переделывают старый быт мало-помалу: длинным путем отдельных мероприятий, правительственною практикой. На почве этой практики постепенно слагаются новые обычаи, которые с течением времени могут попасть и в указы или уставы.
Такой порядок выработки права даст изучающему важные методологические указания. Нельзя ознакомиться с состоянием права за данное время лишь по указам или уставам этого времени, так как в них изучающий не найдет всего действовавшего права. К указному праву всегда надо прибавить еще то право, которое применяется, но которое еще не успело найти отражения в уставах. Многие части действовавшего права так и не опали ни в какие государевы указы. Это право можно изучать только путем тщательного наблюдения правительственной и бытовой практики. Подмеченные в ней единообразия и явятся единственно надежной почвой для установления руководящих норм. С другой стороны, не все указное право может оказаться правом, действующим даже и без формальной его отмены: в указах может найтись и такая старина, которая отжила свой век. Указы и уставы необходимо изучать параллельно с изучением практики, как неизбежного дополнения и корректива официальных источников права.
Литература
Сергеевич В.И. Опыты исследования обычного права // Наблюдатель. 1882. N2.